ערעור על פסילת שופט בתביעת רשלנות רפואית

לאחר העברת התיק לטיפולי, ד"ר יגלה נחקר בחקירה נגדית ע"י ב"כ התובעת, ובעקבותיה הגישו ב"כ התובעת בקשה לפסול את חוות דעתו ולהורות על מינוי מומחה אחר תחתיו ולחלופין למנות מומחה נוסף.

אולם בית המשפט העליון קיבל ערעור על פסק דינו של בית משפט מחוזי אשר הלך בדרך זו, וקבע הלכה לפיה "סעיפי סל" כגון אלה אינם מגדירים את עילת התביעה [רע"א 4371/19 פלוני נ' פלוני (8.9.2019)].

לאחר בחינת התיקון המבוקש, באתי לכלל מסקנה כי הוא עולה כדי עילת תביעה חדשה וכי זו כבר היתיישנה במועד הגשת הבקשה, אך למרות זאת דין הבקשה להיתקבל, שכן מדובר למעשה במעין "היתיישנות שלא מדעת". בין השאר צויין שם: "מן המפורסמות כי בתיקי רשלנות רפואית עשויה להיות נודעת חשיבות מכרעת לרשומה הרפואית. אך עוד טרם שניתן להסתמך על תעוד רפואי, או היעדרו, לצורך העלאת טענות כאלה ואחרות לעניין הטיפול, או לעניין נטלים, יש צורך לוודא תחילה כי כל הרשומה הרפואית המצויה בידי הגורם הרפואי בנוגע לטפול ושמטופל או תובע פוטנציאלי בגין הטיפול זכאי לקבלו, אכן יומצא לידיו (או במקרים המתאימים לידי מומחה מטעמו), ובאותה איכות של המקור (או במקרים המתאימים יומצא המקור עצמו). דרישה זו היא אך מתבקשת מפערי המידע העצומים בין תובע פוטנציאלי לבין נתבע פוטנציאלי בתביעות מסוג זה, והדבר זכה להתייחסות בפסיקה לא אחת". הובהר כי אם נתבע אינו מוסר את כל התעוד הרפואי, הדבר עשוי עתים לעלות כדי חוסר תום לב, וכי: "עיקרון תום הלב, החולש כאמור על כל תחומי המשפט, עשוי לגבור - במקרים חריגים ומתאימים - גם על הוראות מהותיות בחקיקה ראשית, כדוגמת דרישת הכתב במקרקעין [ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011)]. מקל וחומר כי עיקרון תום הלב עשוי לגבור על הוראות בנושאים פרוצדוראליים, ובין השאר להוביל למסקנה לפיה נתבע, ובמיוחד גוף צבורי פינאנסי כדוגמת מבטחת או בנק או מוסד רפואי, עשוי להיות מושתק ומנוע מהעלאת טענת היתיישנות מכוח עיקרון תום הלב. ניתן להפנות בהקשר זה, למשל, אל פסק הדין בע"א (מחוזי, חיפה) 6398-11-08 חייט נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (27.4.2010), אשר קנה לו אחיזה של הלכה לכל דבר, ובו נדחתה טענת היתיישנות של מבטחת הגם שהתביעה הוגשה לאחר שתקופת ההתיישנות חלפה [אפנה במיוחד אל פסק דינה של כב' השופטת י' וילנר והאסמכתאות שם]". כפי שנאמר שם, אדגיש גם כאן; אינני יודע מהן הנסיבות בגינן לא המציאה הנתבעת לב"כ התובעת בשעתו את מלוא התעוד.

...

אולם במצב הדברים שנוצר, כאשר האחריות להתרחשותה של התקלה אשר בעטיה עובדות המבססות את עילת התביעה נשוא הבקשה נעלמו עד כה מעיני התובעת, מונחת בבירור לפתחה של הנתבעת - אין לאפשר לנתבעת להסתמך על טענת התיישנות.

כפי שציינתי בעניין י' ש' הנ"ל, אעיר גם כאן: "... לאותה תוצאה סבורני כי היה מקום להגיע גם אם הגוף הנתבע היה מוסד רפואי אחר, כדוגמת קופת חולים, או מבטחתו של מטפל. עם זאת, ראוי לזכור, ולו גם בשולי הדברים, כי הנתבעת בענייננו היא המדינה, שביחס אליה נכונים הדברים אף ביתר שאת. אכן, ההנחיה הגורפת שהוציא בשעתו היועץ המשפטי לממשלה כתוארו אז ח' כהן, לפיה המדינה על זרועותיה השונות, לא תעלה טענת התיישנות ללא אישור היועמ"ש, כבר אינה בתוקף, אולם גם בימינו במקרים רבים נמנעת המדינה מלהעלות טענה של התיישנות [ע"א 5964/03 עיזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4) 437, 490 (2006)]. אין כוונתי לומר כי המדינה ורשויות ציבוריות מנועות מלהעלות טענת התיישנות, ודי אם אפנה לדבריו של כב' השופט גרוניס, שם, בעמ' 527 ואילך. דומה כי הכל יסכימו כיום שדין ההתיישנות חל באופן עקרוני גם על תביעות המוגשות כנגד המדינה. אך דומה כי באותה מידה קשה למצוא מי שיחלוק על כך שהעלאת הטענה על ידה צריך שתיעשה לא רק בתום לב - חובה המוטלת כל בעל דין בתחומי המשפט הפרטי - אלא גם בהגינות. כדברי כב' השופטת ע' ארבל, שם, בעמ' 491: "אכן, יש שטענה של התיישנות אינה ראויה לרשות להיטען, ויש שראויה היא להיטען". וכדבריה, מעמדה של הרשות אינו שולל ממנה את הבחירה להעלות טענת התיישנות, אך הוא מחייב אותה "לנהוג בתום לב, בהגינות, בסבירות ובמידתיות בטרם תעשה כן". "

אני סבור כי היא מנועה מלעשות כן. סיכומו של דבר - הבקשה נדחית.

מכל מקום, כב' השופט רפי ארניה כתב בהחלטתו דלעיל, כי הוא פוסל את עצמו, לא משום שהדין מחייב זאת, לפי דיני הפסלות, אלא "למראית עין". אין כן וודאות, שאם הצד האחר באותו מקרה היה מגיש ערעור על החלטת הפסלות, לא היה בית-המשפט העליון מקבל את העירעור ומזכיר לכב' השופט רפי ארניה, כי הזכות ליישב בדין היא גם חובה לעשות כן. ואולם, גם אם אצא מנקודת הנחה דיונית – ולצורך הדיון בלבד – כי אילו כב' השופט רפי ארניה היה מוסר גילוי נאות, והתובע היה מבקש ממנו לפסול את עצמו, איני סבור כי חלה כאן עילת פסלות בהתאם לדין ובודאי לא כזו שבכוחה להצמיח עתה עילה לביטול פסק-הדין.

אפנה בעיניין זה לע"א 5197/10 שירות בריאות כללית נגד יהונתן ריקמן (16.8.10): במקרה זה, דובר בתביעה בגין טענה של רשלנות רפואית.

בפתח ישיבת ההוכחות הודיעה השופטת לצדדים, כי בן זוגה עובד במסגרת הנתבעת – שירותי הבריאות הכללית, אך בבית-חולים אחר מבית החולים נשוא התביעה.

נקבע: "העובדה שבן זוגה של השופטת עובד אצל המערערת אין בה כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים שכן אין כל קשר בין עבודתו בבית חולים אחר של המערערת למקרה דנן בשום צורה שהיא, לרבות חוסר קשר לרופאים המוזכרים בתביעה. אף לא הוכח כי יש לו עניין כלשהוא, לרבות כספי בתוצאות ההליך...אשר לטיעון השני, והוא עובדת הישתתפותו של בן זוגה של השופטת בועדה יחד עם בא כוח המערערת, הרי שכשם שהיכרות בית המשפט עצמו עם בא כוח או בעל דין אינה עילה אוטומאטית לפסילתו, כך, גם, מקל וחומר, קשר עקיף על בית המשפט או משפחתו לצד להליך או לבא כוח המייצג בעל דין בהליך, אינה עילה אוטומאטית לפסילתו..." נראה, כי ניתן לגזור מפסק-דין זה למקרנו על דרך קל וחומר: העובדה שעו"ד סוזי עוזסיני ארניה פעילה בהיתנדבות בלישכת עורכי-הדין, יחד עם עורכי-דין רבים נוספים (מאות), שפועלים במגוון רחב של ועדות, אינה יוצרת חשש ממשי למשוא פנים, של כב' השופט רפי ארניה בתביעה המתנהלת נגד ועדת האתיקה של לישכת עורכי-הדין, שהיא עצמה גוף עצמאי נעדר תלות בלישכה עצמה.

...

זהו פסק-הדין שאותו מבקש התובע, כי אורה על ביטולו במסגרת תביעה זו. התובע הגיש ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום הנ"ל, ובתאריך 20.6.18 מסר בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד את פסק-דינו (ע"א 97-02-18), שבמסגרתו נדחה ערעורו של התובע, והתובע חויב בהוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

תוצאה: נוכח כל האמור לעיל, אני פוסק כי התובע לא הוכיח את תביעתו.

על כן, אני דוחה את התביעה.

על כן, אני פוסק כי התובע ישלם את הוצאות הנתבעים ואת שכר טרחתם המשפטי בסך 10,000 ₪ + מע"מ והסכום ישולם בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי ריבית והצמדה כדין עד למועד התשלום בפועל.

בבית המשפט העליון רע"א 8209/22 לפני: כבוד השופט י' עמית המבקשת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. המרכז הרפואי ע"ש שיבא 2. מדינת ישראל - משרד הבריאות 3. ד"ר שגיא הר-נוף 4. ד"ר פטרוס סטיליאנו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"א 50014-01-19 מיום 15.11.2022 שניתנה על ידי כב' השופטת יעל ייטב בשם העותר: עו"ד אביחי דר ][]החלטה

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת י' ייטב) בת.א. 50014-01-19 מיום 15.11.2022, שבה נדחתה בקשת המבקשת לפסול את מינויו של המומחה שמוּנה מטעם בית המשפט.

אכן, להבדיל ממינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בשאלת הנזק, הרי שמינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום הרשלנות הרפואית אינו נעשה כדבר שבשיגרה: "ההחלטה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית היא החלטה מהותית בהליך, שכן פעמים רבות לחוות הדעת מטעם המומחה השפעה מכרעת על גורל התביעה, (החלטת השופטת וילנר ברע"א 1941/19 אסותא-מרכזים רפואיים נ' פלוני, פסקה 12 והאסמכתאות שם (25.6.2019)). מינוי מומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית אינו נקי מקשיים:

...

עמדתה של המבקשת – לפיה אין בנמצא ולו מומחה אחד שאינו מצוי בניגוד עניינים בתחום הנוירוכירורגיה – מוקשית מיסודה, שכן משתמע ממנה כי המומחה מטעמה הוא היחיד בישראל שאינו "נגוע" בניגוד עניינים, מה שכביכול מוביל למסקנה כי הוא היחיד שבית המשפט רשאי לאמץ את חוות דעתו.

בהקשר זה איני רואה להיעתר לסעד החלופי שנתבקש בבקשה דנן, בדמות החזרת הדיון לבית משפט קמא לצורך צירוף חוות הדעת המלאות.

אי לכך, ובכפוף לאמור בפסקה 13 לעיל, הבקשה נדחית.

בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת אפרת קריב), שניתנה במסגרת ת"א 24608-12-17 ביום 19/05/23 במסגרתה נדחתה בקשת המשיב לפסילת חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ואולם נקבע כי יש למנות מומחה נוסף מטעם בית משפט קמא.

הרקע לבקשה המשיב הגיש כנגד המבקשת תביעה בעילת רשלנות רפואית בדרישה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו לטענתו כתוצאה משורה של ניתוחים שנערכו לו בבית חולים העמק בין השנים 2015-2014 בעקבות ניתוח מעקף קיבה שבוצע למשיב ביום 17/06/14.

בנסיבות העניין ולאחר שבית משפט קמא לא ראה כאמור לפסול את חוות דעתו של המומחה אלא הורה על מינויו של מומחה נוסף ובכך נעתר רק למקצת הסעד שהתבקש על ידי המשיב, החלטה זו נופלת בגדרי שיקול הדעת המסור לערכאה הדיונית בדבר עצם מינוי מומחה מטעמו ולאופן בירור התובענה ואשר בוודאי אינה גורמת לעיוות דין למבקשת, לא כל שכן עוות דין שלא ניתן לתקנו במסגרת פסק דינה של ערכאת העירעור.

כב' השופט זילברטל ברע"א 2104/12 פלונית נ' ד"ר אבי וינברג (01/05/12) עמד על כך כי חוות דעת רפואית של מומחה מטעם בית משפט בנושא האחריות עשויה לחרוץ בפועל את גורל התובענה והאפשרות לבטל את המהלך בדיעבד, אף שהיא קיימת מבחינה עיונית, אינה פשוטה ולא תמיד היא מעשית.

...

תמצית טענות המבקשת לטענת המבקשת ולאחר שבית משפט קמא הגיע למסקנה שקיים חשש בנוגע לחוות דעת המומחה המצדיק מינוי של מומחה נוסף, היה בית משפט קמא לאפשר לצדדים לטעון בעניין לפני המינוי החדש, ומשלא עשה כן יש להורות על ביטול החלטתו.

אף לגוף העניין סבורני כי לא נפלה כל שגגה בהחלטת בית משפט קמא להורות על מינויו של מומחה נוסף וזאת בנסיבות המיוחדות של המקרה.

בנסיבות אלו, אני סבורה כי ניתן לקבוע שהנימוק להחלטה מלמד על כך שבית משפט קמא חש צורך אמיתי במינוי מומחה נוסף, ואין להלין על כך שנקט בלשון זהירה ומכבדת כלפי המומחה ופרופ' קופלמן.

סוף דבר לאור כל האמור, אין מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא ודין בקשת רשות הערעור להידחות.

הנתבעת מפנה להחלטה בענין רע"א 7459/22 שירותי בריאות כללית נ' פלוני (5.12.22) שניתנה בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, שקבע בתיק רשלנות רפואית כי הנתבעת אחראית לניזקי התובעים, וכי יש למנות מומחה רפואי בשאלת הנזק וחלוקת האחריות בין הנתבעים השונים.

כבוד השופט זילברטל מדגיש באותו ענין כי אין לפסול את האפשרות למינוי מומחה רפואי בתביעות רשלנות רפואית, ואולם "מינוי כאמור צריך להעשות רק לאחר דיון, שמיעת הצדדים והפעלת שיקול דעת". הקשיים עליהם עומד השופט זילברטל בפסק דינו כוללים את החשש של בעלי הדין, ובעיקר התובעים, מפני תוצאות מינוי המומחה לשאלת האחריות בתיקי רשלנות רפואית: "החשש שהמומחה לא יהיה נטול פניות בהיותו שייך בעצמו לממסד הרפואי שעמיתיו הנתבעים אף הם משתייכים אליו. חשש זה גובר כאשר הרופא הנתבע הוא בעל מעמד בקהילה הרפואית או שהמוסד הנתבע הוא מוסד בבעלות גוף חזק ובעל השפעה, המעסיק רופאים רבים, כגון קופות החולים, המדינה וכו'.

...

" התובע טוען בתגובתו כי יש לדחות את בקשת הנתבעת.

החשש שהמומחה משתייך לאסכולה רפואית מסוימת ויתקשה לקבל עמדה שאינה מתיישבת עם זו המקובלת עליו ושעליה התחנך החשש, שהלכה למעשה, ההכרעה מועברת מבית המשפט למומחה.

אני סבור שנסיבותיו של המקרה בענייננו מצדיקות מינוי מומחה מטעם בית המשפט כבר עתה.

מצב דברים זה, מביאני למסקנה כי ראוי שכבר מלכתחילה תונח בפני בית המשפט חוות דעת שתעמוד על הפרקטיקה הרפואית ועל המסקנות המתבקשות מהמצב העובדתי הנתון.