ערעור על פסילת הצעת מחיר במכרז

עת"מ 60052-07-17 בעתירה זו התבקש להכריז על י.ב שיא כזוכה במיכרז 23/2017 לאחר שנפסלה על הסף, כשנטען שלא היה מקום לפסול את הצעתה ולקבוע שהיא מנועה מלהגיש הצעה למכרז עקב זאת שהגישה עתירה אחרת לביטול המיכרז דנן בטענה לאי חוקיותו.

הטעם השני שלפיו נפסלה הצעת י.ב שיא ובדין הנו לאור סעיף 11.13 למכרז המאפשר לוועדת המכרזים "לבחון במסגרת בחינת ההצעות את אמינותו וכושרו של המשתתף לבצע את החוזה המוצע ואת ניסיונה של החברה ושל רשויות מקומיות עם המשתתף בעבר", כאשר בהתאם לכך הייתה רשאית משכ"ל, בהיתחשב בנסיבות כפי שעלו לגבי החשש לתיאום בין י.ב שיא לקפלן במיכרז 37/2015 בנוהל הצעות המחיר ובטול זכייתן שם, לפסול את הצעת י.ב שיא עקב ניסיון רע עימה.

כך בעת"מ (מרכז) 48044-09-14 תמם יוסף עבודות צנרת בע"מ נ' מי שיקמה בע"מ (28/9/14) (להלן: "עניין תמם") נטען לגבי סעיפים דומים שמדובר בתנאים בלתי חוקיים שדינם להפסל ובית המשפט (כבוד השופטת בוסתן זהבה) קבע שמדובר בתנאי סף סביר ומידתי ושאין פסול בקביעת תנאי מסנן מסוג זה. יש לציין שערעור על פסק דין תמם נמחק בהסכמה בבית המשפט העליון ביום 28/10/14 (עע"מ 6642/14).

...

דברי מר אזולאי בדיון בעתירות להלן דבריו של מר אזולאי בדיון בעתירות בפני ביום 20/2/18 לאחר שהוזהר כדין וכן הוזהר שאינו חייב לענות ושהוא זכאי לא להפליל את עצמו ושמה שיגיד יכול לשמש נגדו (עמוד 13 לפרוטוקול): "מר אזולאי: אנו עובדים בשיתוף פעולה מלא, בפועל כל הפעולות – באותו מקום נמצאים באותו מקום, המוסך ביחד כלי הרכב ביחד, זה המצב. לא קנינו ב- 3.5 מיליון שקל, יש 100 אחוז מניות. 50 אחוז מהמניות היו שייכות כל הזמן לעזיז, ו- 50 אחוז האחרות כשקפלן פנה ורצה למכור את המניות העברנו כסף לעזיז כדי שיקנה את המניות. איך שיתוף הפעולה? יש שיתוף פעולה מסחרי מלא, הרשות קוראת לזה מיזוג בפועל, לכל אחד יש בעלות במניות אבל אנו פועלים ביחד, זה שכל אחד יש בעלות במניות, לכל אחד יש בעלות, יש אחוזים לכל אחד, שזה לא עניין של אף אחד. זו הסיטואציה, מר אבי לוי רצה למכור את המניות, נתנו כסף לעזיז לקנות את המניות, יותר הבן שלי נתן את הכסף לעזיז לקנות את המניות ואנו פועלים בשיתוף פעולה, זה נכתב בתצהיר. הם יודעים שאנו עובדים בשיתוף פעולה. זה מה שאמרתי להגבלים שאנו עובדים בשיתוף פעולה מלא, אומרים את האמת. עברה שנה ואף אחד לא פנה אלינו". כך גם ניתן לראות את התנהגות י.ב שיא וקפלן לגבי התיאום שנעשה בנוהלי הצעת המחיר במסגרת מכרז 37/2015 כמפורט בפסק דיני בעת"מ 30409-10-17 ו- 38310-10-17 המעיד על הניסיון שנעשה להתחרות בנוהל הצעת מחיר בין קפלן לי.ב שיא למרות שלכאורה מדובר באותה חברה הנשלטת על ידי אותו אדם ושלכאורה י.ב שיא רכשה למעשה את קפלן ושולטת בה, כשנעשה עירוב בין המסמכים, החותמות, התחשיבים ובדין בוטלה זכייתן עקב כך לאחר שגם לא גילו את הקשר ביניהן והסתירו זאת מועדת המכרזים של משכ"ל. המסקנות מכל האמור לעיל עולות המסקנות הבאות ראשית, כפי שגם ניתן להיווכח גם מהדיונים בבית המשפט המנוהלים ונשלטים במידה רבה על ידי מר אזולאי ולא על ידי עורכי דינו וכפי שאזולאי גם מודה במפורש בתצהירו, הוא זה ששולט בי.ב שיא ובכל הקשור למשכ"ל, הוא זה שמפעיל את י.ב שיא והוא זה שקובע הכל ושולט למעשה גם בקפלן וגם בי.ב שיא, תוך שימוש באנשי קש או באנשים ש"לא מסרבים לבקשותיו" כמו בת זוגו יאנה ברויטמן, בנו, בתו ולכאורה גם מר עזיז מקפלן.

מעבר לכך, גם לגוף העניין יש לדחות את העתירה.

לאור כל האמור אני דוחה את שלושת העתירות.

אני מחייב את העותרת י.ב שיא לשלם למשכ"ל הוצאות משפט בסך 75,000 ₪ ולמשיבה 2 הוצאות משפט בסך 25,000 ₪.

בית המשפט קמא קבע כי שיקלול הצעה פסולה לצורך קביעת המחיר הממוצע עלול לפתוח פתח לתכסיסנות, לקנוניות ולהטיית תוצאות המיכרז, באופן שכל החפץ בכך יוכל להגיש הצעה פסולה, כזו שלא תחייב אותו אך תשפיע על המחיר הממוצע.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא ועל החלטתו מיום 24.7.2013.

עוד טוענים המשיבים 1 ו-3 כי החלטתו של בית המשפט קמא מיום 24.7.2013 אינה כוללת סעד חדש שלא ניתן בפסק הדין, אלא מבהירה את האמור בו. באשר למאזן הנוחות טוענים המשיבים 1 ו-3 כי המיכרז דנן הוא מיכרז לאספקת שירותים מתמשכים, ועל כן אם יתקבל העירעור לא תהיה מניעה להעברת ביצוען של העבודות לידי המבקשת.

...

נוסף על כך אני סבורה כי במועד הגשתה של הבקשה לעיכוב ביצוע נפל לכאורה שיהוי, ואף לכך יש לתת משקל.

אני סבורה שדי בכל אלה כדי לדחות את הבקשה, אף ללא בחינה מדוקדקת של סיכויי הערעור.

עם זאת, אעיר כי אף לולא קיבל בית המשפט קמא החלטה נוספת בנושא, הרי שהעירייה רשאית הייתה לבחון את השלכתו של פסק הדין על ההחלטות שקיבלה, ולמעשה אף הצהירה שתעשה כן. אשר על כן דין הבקשה להידחות.

בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בעירעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט נ' ג'האשן) בעת"מ 40604-02-19 מיום 31.7.2019.

ואכן, לאור חוות דעתו של היועץ המקצועי, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של משיבה 2 וחברת קן התור בע"מ בשל אי עמידתן בתנאי הסף של המיכרז, ופתחה את הצעות המחיר של המציעים האחרים שעמדו בתנאי הסף.

על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור, ולצידו הבקשה שלפנַי, בגדרה עתרה לסעד זמני המורה לעירייה להמנע מהמשך הליכי המיכרז ובכלל זה מכינוס ועדת המכרזים לצורך הכרעה בהצעת משיבה 2 עד להכרעה בעירעור.

...

דיון והכרעה לאחר בחינת פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים וטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

בבואו להכריע בשאלה האם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני, על בית המשפט להשתכנע כי סיכויי הערעור הלכאוריים טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש, במובן זה שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו (ראו למשל: עע"ם 254/16 עיריית רמלה נ' א.ג.ו. נכסים בע"מ, פסקה 18 (17.4.2016)).

סוף דבר, הבקשה למתן סעד זמני נדחית.

אולם, לא יכול להיות ספק כי סטאטוס זה, דהיינו, "זכות לחתום על חוזה חכירה", אינו עונה על דרישות סעיף 3.1 למכרז ודי בכך כדי לפסול את הצעתה ולקבל את העתירה.

הסכום שמשלמת המשיבה 1 כיום לשגריר, גבוה אף מהצעתה שלה במיכרז אשר עומדת על סך של 195,600 ש"ח לחודש (לפני מע"מ) ומכאן שברור שלשגריר יש "אינטרס עסקי" בצו ביניים (להבדיל מאנטרס של שמירה על המצב הקיים), והכל בעוד שהמשיבה נאלצת לשלם עבור כל יום שעובר מחיר יקר בהרבה מהמחיר אשר היתקבל במסגרת המיכרז.

אמנם, דברים אלו נאמרו ביחס למתן סעד זמני בעירעור, אך הם נכונים ומתאימים – בשינויים המחוייבים – גם לסיטואציה דנן – ראו עע"מ 1754/20 בינת תיקשורת מחשבים בע"מ נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 30.03.2020) בפיסקה 22: "עוד יש לציין כי מתן הסעד הזמני המבוקש יאפשר לבינת, כמי שספקה את השירותים לרשות לפני המיכרז האמור, להמשיך ולספקם ללא זכות קנויה, דבר זה יוצר לספק שירותים קיים תמריץ שאינו ראוי לעידוד לערער על פסק הדין כדי להנות מתקופת הביניים, עד לשמיעתו של העירעור (עע"מ 978/19 מוריה שירותי ניקיון אחזקה ושמירה בע"מ נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (27.2.2019); עניין איחוד המובילים) ובנסיבות העניין אין כל טעם משכנע מדוע דוקא היא תמשיך לספק את השירותים בתקופת הביניים." יתר על כן, השרות שמציעה כיום שגריר אינו עומד בדרישות המשיבה באופן מלא.

...

לסיכום לאור האמור, דין הבקשה לצו ביניים להידחות.

הבקשה נדחית אפוא והצו הארעי בטל.

העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,500 ₪.

נטען לאפליה גם על יסוד המועד בו נימסר למציעה נוספת, חברת רניום על פסילת הצעתה; כתמיכה נוספת לטענת האפליה, הפניתה העותרת לכך שלה נודע על פסילת הצעתה רק במקביל לקבלת הודעה על תוצאות המיכרז, בתום שלב ההתייחסות למחיר (ביום 3.1.22).

בדין הפניתה משיבה 4 לעת"מ (מרכז) 60823-11-16 פרח השקד בע"מ נ' עריית ראשון לציון (5.2.17 ערעור אשר הוגש בעע"מ 1394/17, נמשך ביום 13.9.17) וכן לפרשייה שנדונה בפני חברי, כב' השופט דראל, בעת"מ (י-ם) 33542-02-18 מעוף שירותי אאוטסורסינג בע"מ נ' הרשות לפיתוח ירושלים (ניתן ביום 13.4.18) ר' שם החל מס' 29.

...

אכן מקובלת עלי העמדה כי דין העתירה להיות מסולקת גם מטעמים אלה.

בהמשך למפורט לעיל - העתירה אפוא נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מארבע קבוצות המשיבות (משיבות 2-1 כקבוצה אחת) בגין שכ"ט ב"כ - סך של 17,500 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום.