ערעור על פס"ד בדבר כשירות כבא כוח בתובענות ייצוגיות

כן נטען כנגד עילות אישור הבקשה לגופן, אולם – כאמור – נוכח התוצאה אליה הגעתי איני רואה צורך להרחיב על כך. בסיכום הדברים נטען, כי כיון שהשאלות נשוא בקשת רשות העירעור פשוטות באופן יחסי, ואילו בירור התובענה לגופה יצריך השקעת זמן ומשאבים גדולה מאוד, ראוי להדרש לבקשת רשות העירעור מבלי להמתין לפסק דין סופי בתובענה הייצוגית לגופה.

בעיניין דבח עמדנו על כך שהמנעות מרישומה של תובענה ייצוגית, כמתחייב בחוק, עלול להצביע על חוסר כשירותו של בא כוח הקבוצה לייצגה; כך, שכן "תובע שאינו עושה את הפעולה הבסיסית שקבע החוק – רישום, מעלה שאלות לגבי מידת רצינותו בניהול תובענה מסוג זה" (שם, פסקה כ"א).

כך נקבע: "כאן המקום לבאר כי לא רק שהייתה למלכה הזכות לבקש את איחוד הדיון עם תביעת אפריל לפי סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, אלא שחובה היה עליה לעשות כן. זו הנחת המוצא שביסוד סעיף 7 לחוק, וכך מתבקש על מנת להגשים את התכליות המונחות בבסיסו. ובמיוחד אמורים הדברים מקום שבו מדובר בעורך דין אחד שמשמש כבא כוח מייצג בשתי התביעות גם יחד. הערכאות הדיוניות הנדרשות חדשות לבקרים לבקשות מסוג זה הכירו בכך שמחובת תום הלב הדיונית נגזרת חובתו של התובע המייצג ובא כוחו ליידע את בית המשפט על אודות בקשות קודמות שהגיש לאישור תובענה ייצוגית שהן דומות לזו המאוחרת, על מנת שתבחן האפשרות לאחד את הדיונים בהן מכוח סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות... ביזור של הליכים ייצוגיים דומים עלול להסתיים כאמור בהכרעות סותרות ובהשחתה לריק של זמן שפוטי. ובנוסף, הדבר עלול לגרום להטיה בפסיקה של שכר הטירחה המשולם לבא כוח המייצג, וזאת על חשבונם של התאגידים הנתבעים; ולא מן הנמנע כי עלויות אלה יגולגלו בסופו של יום לפתחו של הצרכן 'הקטן' (שם, פסקה 4 להחלטת השופטת ברון)." ומבט אל מעבר לים: ניתן ללמוד על מקרים נוספים מן המשפט האמריקאי, הקובע חובה דומה לזו המופיעה בסעיף 8 כאמור (וראו בהרחבה –William B. Rubenstein Newberg on Class Actions – Volume 1 (5th edition, 2011) (hereafter Newberg).

בדברי ההסבר לחוק תובענות ייצוגיות הבחין המחוקק בין שני התנאים המקדמיים הקבועים בסעיפים אלה כהאי לישנא: "מוצע כי לנתבע לא תהיה אפשרות לערער על החלטה בעיניין הולמות הייצוג [לפי סעיף 8(א)(3) לחוק – ע' פ'], שכן עניין זה נוגע למישור היחסים שבין התובע המייצג ובא הכוח המייצג לבין חברי הקבוצה. זאת, במובחן מהחלטה בענין תום לבם של התובע המייצג ובא כוחו [לפי סעיף 8(א)(4) לחוק – ע' פ']" (דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ה"ח 234, 263 (להלן: דברי ההסבר לחוק)).

...

כשלעצמי, אני סבור כי סוגיית המשמעות שיש ליתן לדחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית מחמת פגמים בייצוג לעניין החלת הדוקטרינה של מעשה בית דין מעוררת שאלות כבדות משקל אשר לא לובנו דיין בפסיקת בית משפט זה (ראו למשל ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, פסקה 12 (20.7.2010); רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין, פסקה 28 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (13.2.2011); רע"א 3068/15 חברת דואר ישראל בע"מ נ' טנוס, פסקה 9 (3.9.2015)).

כדעת כלל חבריי להרכב, סבורני כי במקרה שלפנינו גדשו מבקשי בקשות האישור את הסאה, וראויה התנהלותם לסנקציה החריפה ביותר במדרג זה – קרי סילוק בקשותיהם על הסף.

שתי החלופות הנ"ל (מחיקה, או דחיה) – אפשריות הן בעקרון, ואולם בנסיבות המיוחדות פה, כאשר התובעים הייצוגיים-בכוח ובאי-כוחם ביקשו לנצל לרעה את ההליכים השיפוטיים אותם יזמו ובהם פתחו – יש להורות על דחיית בקשתם לאישור התובענות בשל חוסר תום הלב שהיה כרוך במהלכיהם – במשמעותו ובנפקותו המשפטית (עיינו והשוו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' משה שנפ (15.01.2007), מפי הנשיאה ד' ביניש; ת"צ 36086-07-11 בבית המשפט המחוזי מרכז עו"ד אסף חרסט נ' ידיעות אינטרנט (19.09.2012), שנדון בבית משפט זה במסגרת ע"א 8290/12 – ראו החלטתי מתאריך 11.06.2013 ופסק הדין מתאריך 22.02.2017)).

בקשה לדיון נוסף שהוגשה במסגרת דנג"ץ 8742/17 נדחתה אף היא בהחלטת השופט יורם דנציגר מיום 15.11.2017; (-) ערעור על החלטת בית המשפט קמא מיום 10.8.2017 בגדרה אושרר מינוי עוה"ד גרשט ונאור כבאי כוח מייצגים – ערעור אשר נמחק על ידי הרשמת ליאת בנמלך ביום 22.10.2017 במסגרת ע"א 6940/17 לאחר שהמערערים סירבו להפקיד ערבון; (-) עתירה נוספת נגד ההחלטה ברע"א 9169/16 בגדרה הועלו טענות נגד המותבים שדנו בבקשת האישור ובהליך העירעור שהוגש על החלטת האישור – העתירה נדחתה בפסק דין של השופטים דפנה ברק-ארז, ענת ברון וג'ורג' קרא מיום 22.5.2018 במסגרת בג"ץ 974/18, ובהמשך, ביום 29.5.2018 נדחתה בקשה לעיון חוזר בפסק הדין; (-) עתירה שהוגשה נגד כלל המותבים שדנו בתיק וגורמים נוספים – עתירה שנמחקה ביום 25.10.2018 על ידי הרשם גלעד לובינסקי זיו במסגרת בג"ץ 5186/18 עקב אי תשלום אגרה; (-) הליך בבית הדין האיזורי לעבודה בבקשה לעכב את פיטוריהם של המערערים כבאי כוח מייצגים בטענה שהדבר נעשה ללא מתן זכות שימוע כדין – בקשה שנדחתה בפסק דין של השופטת אסנת רובוביץ-ברכש מיום 25.8.2017 במסגרת סע"ש 41189-08-17.

התנאי הראשון, לייצוג וניהול באופן הולם (סעיף 8(א)(3) לחוק), מיתמקד ביכולת התובע המייצג ובא הכוח המייצג לייצג את עניינם של הקבוצה בדרך נאותה, בשים לב למידת כשירותם, הידע, הניסיון, המיומנות והמשאבים העומדים לרשותם לבצוע תפקידם, כמו גם מידת חריצותם ורצינותם (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 47 (28.5.2012); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 493 (2014) (להלן: עניין פריניר).

לצד האמור, וכפי שציין בית המשפט קמא, יש מקום להיתחשב גם בתרומת המערערים (ועו"ד חלפון בפרט) בייזום ההליך הייצוגי, וכן בחלקו של עו"ד חלפון בכובעו כתובע מייצג לאורך כל ההליך (בהנתן התפקיד הכפול שמילא עו"ד חלפון בשלב בקשת האישור, לא ראיתי מקום לחלק את התשלום שיקבלו המערערים בין הגמול המגיע לו כתובע מייצג לבין שכר הטירחה שישולם לו כבא כוח מייצג בשלב בקשת האישור).

...

כפי שאפרט להלן, סבורני כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם נדרשת התערבות מסוימת של ערכאת הערעור.

אומנם בית המשפט קמא נתן דעתו לשיקולים הרלוונטיים, אך סבורני כי הסכומים שנפסקו אינם משקפים בצורה מלאה את האיזון הראוי בין אותם שיקולים.

סוף דבר: לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעור ככל שהוא נוגע להחלפת המערערים כבאי כוח מייצגים ולאישור הסדר הפשרה, אך נקבל את הערעור לעניין חלוקת הגמול ושכר הטרחה כמפורט בפסקה 85 לעיל.

המבקש הוא עורך דין המייצג את עצמו ביחד עם אישתו, ובתי המשפט עמדו על כך שחוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר לאותו אדם לשמש הן כתובע מייצג והן כבא כוח מייצג.

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעיניין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

" ובהמשך, בפיסקה 45: "מסקנתי הנ"ל, שלפיה במצב הרגיל לא יהיה זה מוצדק להכיר בנזק של פגיעה באוטונומיה רק בשל קיומה של הטעה, הפרת חובת-גילוי, או הפרת חובה אחרת מצדו של עוסק, מבלי שנילווה אליה "דבר מה נוסף" – מתחייבת, לטעמי, לנוכח הראציונלים העומדים בבסיס ההכרה בראש-נזק זה. תוצאה אחרת, תוביל בהכרח לכך שכל פעולה של עוסק אגב הפרה של חוק, או תקן, תקים ללקוחו עילת תביעה (ייצוגית) בגין פגיעה באוטונומיה – גם כאשר באופן מהותי לא נגרמה כל פגיעה ממשית.

...

אני מקבל טענה זו לאור העובדה שהפרסומות אכן פונות לקהל שרוצה להתיישב במגזר הכפרי.

המבקש בעצמו הפנה בבקשה בהסכמה להסתלקות לפסק דינה של השופטת א' שטמר בת"צ (מחוזי-מרכז) 13801-02-09 עזורי נ' 013 נטוויז'ן בע"מ [פורסם בנבו] (7.1.10) שקבעה כי "עוד ניתן להרחיב הסתלקות למקרה שבו כתוצאה מהגשת התביעה או מן האפשרות שתוגש החליט הנתבע לשנות מדרכיו, לשפר את הפרקטיקה שעליה הלין התובע בתביעתו, ודי לו לתובע בכך. השיג מטרתו משתוקן העיוות שגילה. גם במקרה כזה אך סביר הוא שהצדדים ימליצו על תשלום תגמול ושכר טרחה (ת"א (י-ם) 1507/08 פריד נ' מגדניות נאמן (טרם פורסם, 7.10.08)). " בשל המספר הקטן של חברי הקבוצה הצפויים (חלק מ- 500 הפותחים את הניוזלטר), נסיבות ההפרה, מעמדה של המשיבה, חוסר התועלת שלה בהפרה ותיקון ההפרות על ידה מייד לאחר הגשת הבקשה, באופן שלא צפויים חברים נוספים בקבוצה, הגעתי למסקנה שניהול תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.

בבקשת האישור נטען כי הם מעולם לא נתנו הסכמה מפורשת, מראש, לקבלת דברי פירסומת מטעם המשיב (לגבי המבקש אף צוין כי הוא מחזיק בתפיסת עולם ברורה בעיניין זה, מקפיד שלא ליתן הסכמה לקבלת פירסומות, והגיש בעבר עשרות תובענות ייצוגיות בתחום הספם, בין כבעל-דין ובין כבא-כוח).

התנאים למתן האישור נקובים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, והם: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעיניין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. ודוק: אף שמדובר בהליך מקדמי, שומה על בית המשפט לבחון בזהירות בקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולהעתר לבקשה כזו רק במקרים מתאימים, שמתקיימים בהם כל התנאים הקבועים בחוק; על בית המשפט להדוף תביעות סרק, או כאלה שאינן ראויות להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית (ראו רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון גת, פ"ד נב(2) 713 (1998); רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר (28.10.2018)).

בשני פסקי הדין הללו נדון, בהקשר אחֵר של חובת פנייה מוקדמת בהליך הנוגע לאי-פירסום הסדרי נגישות, עיקרון המידתיות בשימוש בכלי התובענה הייצוגית, וצוין בין השאר השיקול של היות הנתבע עסק קטן, אשר מיוחסת לו הפרה מינורית של הדין).

...

די באמור כדי להביא לדחיית בקשת האישור, שכן לא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.

לאור כל אלה, בהינתן עוצמתם הנמוכה – במקרה דנן – של השיקול ההרתעתי ושל השיקול התרופתי, ובשים לב לעלויות הכבדות ולקשיים הנלווים לניהולה של התובענה כייצוגית (לרבות הוכחת הנזק וזיהוי הניזוקים), הרי שגם אם הייתי סבור כי מסמך היידוע אינו מהווה הודעה כהלכתה (בשל אופן שיגורו או ניסוחו), עדיין הייתי נוטה למסקנה שהפרה זו אינה מצדיקה ניהול הליך ייצוגי, חלף האפשרות של כל לקוח הרואה עצמו מוטרד לנקוט הליך של תביעה קטנה.

סוף דבר אשר על כן, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.