ערעור על עסקת פיקדון מובנה בבנק הפועלים בשוויץ

ביחס לשנות המס שבערעורים כאן התעוררו המחלוקות שלהלן: את ההכנסה שהייתה לרוז, לחברות הלוקסמבורגיות ולמחזיקות מעיסקת המכירה ועסקת רוזפארק רואה המשיב "כהכנסה פאסיבית" של חברה נשלטת זרה (PEPP1 SA, PEPP2 SA ורוז) אשר חייבת במס כאילו קיבלה רוזבאד נכסים דיבידנד מהחברות הלוקסמבורגיות ורוז, מכח הוראות סעיף 75ב (ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה").

ביחס לתיקון האמור, צוין בדברי ההסבר בתיקון 132 (שם, ע' 788): "המעבר למיסוי על בסיס אישי נועד למסות את תושבי ישראל על הכנסותיהם בחו"ל. אך תושבי ישראל יכולים להמנע מתשלום המס באמצעות החזקת הפקדון הבנקאי או נכס המקרקעין בחו"ל על ידי חברה תושבת חוץ בשליטתם; מוצע לכן לקבוע כללים לפיהם הכנסה פאסיבית של חברה זרה תיוחס לבעלי המניות תושבי ישראל כאילו קיבלו דיבידנד". מהאמור לעיל נראה כי מדובר בהוראה אנטי תכנונית שנועדה ללכוד ברשת המס בישראל הכנסות מהשקעות פאסיביות של תושבי ישראל הפועלים בחוץ לארץ באמצעות חברות נשלטות זרות ואשר אינן מוזרמות אל המחזיקות בישראל.

סיווג ההכנסה מעיסקת רוזפארק (ע"מ 11983-03-12) בחודש אוגוסט 2006 רכשה רוז את מניות Rosepark S.A אשר החזיקה ביניין משרדים בציריך, שוויץ.

במיוחד כך, מקום בו הסכימו המערערות במפורש לוותר על אפשרות הנכוי ו/או הקזוז של המס בו חויבו "על אף האמור בכל דין". עוד יש להוסיף, כי הניסיון של המערערות להציג את שלילת אפשרות קזוז המס הזר מכוח הוראות סעיף 4 (ג) להסכם, כהטלת מס העולה על שיעור המס המוגדל המוסכם (36%), אינה נראית לי. מלשון סעיף 4 (ג) להסכם ברור שככל שהוטל על המערערות או חברות קשורות מס זר, המשמעות הייתה שהמערערות ישלמו מס כולל העולה על 36%, וממילא לא ניתן לומר שהצדדים הסכימו לתשלום מס בשיעור 36% ולא יותר.

...

נוכח מסקנתי לפיה יש לראות בהשקעות המערערות בנכסי נדל"ן בחוץ לארץ באמצעות רוז וחברות קשורות אחרות כמיזם עסקי אחד, נראה כי ההכנסה מעסקת רוזפארק היא הכנסה הקשורה באותו מיזם עסקי של רוזבאד ואינה הכנסה פסיבית.

במיוחד כך, מקום בו הסכימו המערערות במפורש לוותר על אפשרות הניכוי ו/או הקיזוז של המס בו חויבו "על אף האמור בכל דין". עוד יש להוסיף, כי הניסיון של המערערות להציג את שלילת אפשרות קיזוז המס הזר מכוח הוראות סעיף 4 (ג) להסכם, כהטלת מס העולה על שיעור המס המוגדל המוסכם (36%), אינה נראית לי. מלשון סעיף 4 (ג) להסכם ברור שככל שהוטל על המערערות או חברות קשורות מס זר, המשמעות הייתה שהמערערות ישלמו מס כולל העולה על 36%, וממילא לא ניתן לומר שהצדדים הסכימו לתשלום מס בשיעור 36% ולא יותר.

סוף דבר הערעורים בע"מ 7678-09-11 ובע"מ 11983-03-12 מתקבלים.

העובדות המערער והמשיב 1 (להלן: המשיב) נקשרו בשנת 2003 בעיסקה להשקעת כספים ב"פקדון מובנה" (Structure Product) בבנק הפועלים בשוויץ (להלן: הבנק).

גרסת המשיבים הייתה, כי העברת רישום הבעלות בפקדון השני, כמו גם חתימת המערער על חוזה הלוואה חדש עם הבנק, העבירו את השליטה והאחריות אליו באופן בלעדי.

...

מסקנה זו נלמדת מההסכם שנכרת בין הצדדים, מהרקע העסקי ביניהם ומההיגיון הכלכלי הגלום בהסכם שהם כרתו.

סוף דבר, המערער עמד בנטל הנדרש כדי להוכיח את טענותיו, ולכן אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי על המשיב להחזיר למערער את סכום ההשקעה הראשונית (1,150,000 דולר) בצירוף ריבית שנתית בשיעור 13%, כפי שהוסכם, כאשר בית המשפט המחוזי יכריע האם מדובר בריבית דריבית ועד לאיזה מועד יש לחשב ריבית זו, שכן אין הסכמה בין הצדדים לגבי המועד בו מפסיקה הריבית בשיעור 13 אחוזים להיצבר (האם ביום 11.6.2007 – מועד מכירת הפיקדון השני בפועל, או במועד התשלום העתידי); וכן, אין הסכמה לגבי אופן חישוב שיעור הריבית שנקבע בהסכם, כריבית דריבית או לא. בנוסף ישלם המשיב למערער את הסכומים שהועברו מחשבונותיו של המערער לשם כיסוי הגרעון בפיקדון השני, כאמור לעיל בפסקה 5, ככל שיוכחו, וכן את יתר ההוצאות המפורטות בסעיף 65 לכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי.

לסיכום – לו תישמע דעתי, יתקבל הערעור, כמפורט בפסקה 27 לעיל.

בשנת 1975 שוחרר הנתבע ממאסר במסגרת עסקת חילופי שבויים וגורש מהארץ.

לימים בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, והמנוח הגיש ערעור על כך לבית המשפט העליון.

הבקשה נדחתה ע"י כב' הרשם אוחיון, ואולם בעירעור אשר הוגש על החלטתו ונדון לפניי נעתרתי לבקשה והוריתי על הטלת עיקול זמני על כספי הנתבע בבנק הפועלים, ועיקול ברשום על זכויותיו בחלקות קרקע שונות.

בהתאם לכך, ביום 23/10/08 לאחר שכספי הפיצויים הועברו כבר מחשבון הפקדונות של התובע לחשבון העו"ש של הנתבע, הגיע התובע יחד עם חברו מר סעדי סעדי לבית הנתבע על מנת לגשת יחדיו לבנק ולמשוך כספים כאמור.

...

מסקנה זו מתחדדת ביתר שאת על רקע היחסים המיוחדים ששררו בין הצדדים, יחסי עורך דין- לקוח מצד אחד על כל חובות האמון המתחייבות מהם, ויחסי ידידות, חיבה ואמון מיוחדים, מצד שני.

יוצא אפוא, כי הנתבע עמד בנטל להוכיח כי דבק פגם בחופש הרצון שלו בכל הנוגע לחתימתו על ההסכם שבמחלוקת, לאחר שהוטעה לגבי תוכנו וחתם עליו מבלי שהודע לו אודות התחייבותו לשלם שכר טרחה לפי הנקוב בו. בתום הדיון אבקש להעיר שתי הערות.

טענה זו דינה להידחות ולו בשל האמור בהסכמים השני והשלישי, המעגנים הסכמת הנתבע לתשלום שכר הטרחה בכללותו לתובע.

בקשת רשות ערעור על החלטתו מיום 31.7.2005 של ראש ההוצל"פ (כב' הרשם מ' כהן), אשר החליט לקיים התמחרות נוספת בין המציעים לרכישת נכס מקרקעין, הכולל קומת מסחר וארבע קומות משרדים, ברח' לוינסקי 113 בת"א (להלן: "הנכס").

לפיכך, הודיע כונס הנכסים כי הוא תומך במכירת הנכס לידי הצד השלישי, כנגד הסך של 350,000 $ בתוספת מע"מ. ביום 28.7.2005 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ שזו לשונה: "מאחר והמכר הותנה באישור ראש ההוצל"פ ובשלב זה המכר טרם אושר ולמעשה לא נפגעה זכות או ציפיה כלשהיא של המציעים הישנים וכן בהתחשב בגובה ההצעה החדשה שקבל כונס הנכסים המעלה את התמורה בהיתחשב בשווי הנכס בשוק החופשי ובמימוש מהיר וכן בהיתחשב בעובדה שהמציעה החדשה חתמה אף היא על הסכם מכר עם כונס הנכסים והפקידה בידיו פקדון כנדרש ועל מנת למקסם את התמורה שתתקבל ממכירת הנכס לטובת נושי החייבת והחייבת עצמה, אני מורה לכונס הנכסים לזמן את כל המציעים להתמחרות ביניהם ולדווח לי על תוצאותיה תוך 15 ימים מהיום". על החלטה זו העירעור שבפני.נ ד. טענות הצדדים בערעור טוענים המערערים, כי טעה ראש ההוצל"פ בהחלטתו, לפיה בוטל למעשה הסכם המכר אשר נכרת בינם ובין כונס הנכסים, כעשרה חודשים טרם ביטולו, וזאת, לאחר מו"מ שנערך במשך שנתיים.

לפיכך, טוענים המערערים כי משנחזה, לטענתם, כי הצעת הצד השלישי איננה אלא הצעת החייבת לרכישת הנכס בתנאי תקנה השוק, הרי שאין לתת יד לניסיון זה, שלא נעשה בתום לב. בנוסף טוענים המערערים, כי "עצם חתימת הסכם המכר על ידי כונס הנכסים והחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 2.5.05, והחלטת בית המשפט המחוזי המאשר את המכר, נטעו במבקשים את הבטחון, כי אכן עסקת המכר תצא אל הפועל" (סע' 12 לבר"ע).

עמד על כך כב' השופט בר אופיר, בענין בר"ע (ת"א) 1189/03 קומפיוטסט מעבדות נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2003 (1) 2061, אשר אוזכר בסיכומי החייבת, בקובעו, שם, בעמ' 2062: "הצדדים היו מודעים לתנאי ההתמחרות, לפיהם כפוף המכר לאישורו של ראש ההוצאה לפועל; ופירוש הדבר הוא שכל עוד לא אושרה הצעת הרכישה על יסוד תקנה 68(ב)-לא גובש אינטרס הסתמכות לטובת המציע. כתוצאה מכך ניתן להמשיך בהליכי ההתמחרות (באישורו ובפיקוחו של ראש ההוצאה לפועל) ככל שמוגשת הצעה העולה במידה משמעותית על קודמתה, כמו בענייננו". (השוו: רע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ, פד"י נח(6) 721, 725; ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פד"י נה (4) 410, 430).

...

היה ומסיבה כלשהיא, ללא כל סייג או הגבלה, לא יינתן האישור האמור בפיסקה (ב) (הכוונה ככל הנראה לפסקה (א) – י.ש.) לעיל עד 120 ימים, ישיב כונס הנכסים לקונה כל סכום שקבל ממנו ע"ח התמורה, כאמור בסעיף 6 לעיל, ולשום צד לא תהיינה טענות ו/או תביעות כלשהן כלפי מישנהו בכל הקשור והנוגע לחוזה זה. בנוסף לכל האמור לעיל – הקונה מאשר ומצהיר כי ידוע לו שכונס הנכסים יודיע לחייבים על חתימת הסכם זה למכירת הנכס תמורת סכום התמורה, וכי לחייבים תנתן הזכות לפדות או לרכוש את הנכס תמורת אותו סכום.

לפיכך, הודיע כונס הנכסים כי הוא תומך במכירת הנכס לידי הצד השלישי, כנגד הסך של 350,000 $ בתוספת מע"מ. ביום 28.7.2005 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ שזו לשונה: "מאחר והמכר הותנה באישור ראש ההוצל"פ ובשלב זה המכר טרם אושר ולמעשה לא נפגעה זכות או ציפיה כלשהי של המציעים הישנים וכן בהיתחשב בגובה ההצעה החדשה שקיבל כונס הנכסים המעלה את התמורה בהתחשב בשווי הנכס בשוק החופשי ובמימוש מהיר וכן בהתחשב בעובדה שהמציעה החדשה חתמה אף היא על הסכם מכר עם כונס הנכסים והפקידה בידיו פיקדון כנדרש ועל מנת למקסם את התמורה שתתקבל ממכירת הנכס לטובת נושי החייבת והחייבת עצמה, אני מורה לכונס הנכסים לזמן את כל המציעים להתמחרות ביניהם ולדווח לי על תוצאותיה תוך 15 ימים מהיום". על החלטה זו הערעור שבפני.נ ד. טענות הצדדים בעירעור טוענים המערערים, כי טעה ראש ההוצל"פ בהחלטתו, לפיה בוטל למעשה הסכם המכר אשר נכרת בינם ובין כונס הנכסים, כעשרה חודשים טרם ביטולו, וזאת, לאחר מו"מ שנערך במשך שנתיים.

החייבת מוסיפה וטוענת, כי לאור הוראות הסכם המכר, כלל לא התגבש אינטרס הסתמכות כלשהוא של המערערים, שכן, הוראות הסכם המכר, הכפיפו את תוקפו, מפורשות, לאישורו של ראש ההוצל"פ. זאת ועוד, טוענת החייבת, כי משהחליט ראש ההוצל"פ למחוק את בקשת כונס הנכסים לאישור המכר, אין כל בסיס לטענת המערערים בדבר הסתמכותם על אישורו של ראש ההוצל"פ. דיון דין הערעור להידחות.

סוף דבר הערעור נדחה.