כאשר מדובר בטענה למתן הרשאה לשימוש וחזקה במקרקעין, יש להבחין בין הרשאה חוזית לבין הרשאה מכללא, על ההבחנה בין ההרשאות האמורות עמדה ד"ר נינה זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב' (תשנ"ה-תשנ"ו) 24:
"אפשר שהיא תהיה מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתנתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי – מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן - רשות גרידא). רשות גרידא באה להבחין אפוא מן הרשות החוזית. תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה, ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהיא כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו יכול לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השמוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו."
ובהמשך: "הסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השמוש מיסוד אי-החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות. רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול. עקרונית, רשות שנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני. אולם, ככל שהיא נמשכת בלא תגובה מצדו של בעל המקרקעין היא יוצרת ציפייה אצל פלוני להמשך קיומה גם בעתיד, אשר בנסיבותיו של המקרה יהיה על בית-המשפט להביאה בחשבון, לעניין קציבת מועד לפינוי" (עמ' 56-57).
דברים אלה התקבלו על דעת בית המשפט המחוזי בפס"ד ענבר נורית פולק (פסקה 29) שם דן בית המשפט בעירעור על פסק דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בת"א, אשר הורתה על הסרת פרגוד, שולחנות, כיסאות, שמשיות ויתר החפצים משטח המצוי בסמוך לבית מגורים, אשר הוא בגדר רכוש משותף.
בית המשפט המחוזי קבע כי "היתר שניתן לשוכרת, ניתן לה על פי חוק רשוי עסקים תשכ"ח-1968, משמע שההיתר הוא חוקי על פי חוק זה. הא ותו לא. אין במתן ההיתר להעניק לשוכרת זכות או רשות כלשהיא לעשות שימוש כלשהוא בשטח המרוצף שלא הושכר לה, והנו רכושם הקנייני של המשיבים".
ב-פ"ת 512/18 נידון היתר הניתן על ידי עירית כפר סבא להצבת שולחנות וכיסאות באכסדרה, המצויה בסמיכות ליחידה מסחרית בבית משותף.
ואומר בית המשפט:
"התב"ע מהוה אינדיקאציה רק למצב התיכנוני במקום, ומסדירה את יחסי פרט-רשות במישור דיני התיכנון והבנייה. אין בכך כדי לפטור את המבקשת מחובתה להשיג את הסכמת דיירי הבניין לשימוש הייחודי בקולונדה, שלכאורה מהוה רכוש משותף של כל דיירי הבניין. תקנון הבית המשותף הוא המסדיר את יחסי הדיירים בינם לבין עצמם, ואין בהיתר שנתנה הרשות למבקשת להציב במקום שולחנות וכיסאות, כדי לפטור את המבקשת ממילוי חובותיה לפי תקנון הבית המשותף."
רע"א (מחוזי ת"א) 1011-12 מעין בר נ' נציגות הבית המשותף, רח' לואי מרשל 5-7 (2.1.13), פיסקה 4).
...
עיינתי בחוות דעת המומחים, קביעותיהם ועדויותיהם ובשקילת מכלול הנתונים הגעתי למסקנה לקבל את חוות דעתו של השמאי סידאווי.
סיכומם של דברים
התוצאה היא כי אני מקבלת את התביעה בחלקה.
הנתבעת תשלם לתובעת 1 דמי שימוש ראויים בסך של 6840 ₪ בצירוף מע"מ. סכום זה ישא ריבית והצמדה כחוק ממועד הגשת התביעה (22.3.21) ועד לתשלום המלא בפועל.