ערעור על מכרז רב שכונה בצפת

השופט אילן סופר לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי בירושלים (סגן הנשיאה השופט אייל אברהמי, ונציגי הציבור גב' יעל רייכמן ומר אילן לוי; ס"ע 3152-06) אשר ביטל פסק דין קודם של בית הדין האיזורי, שנתן תוקף לפסק בוררות של בית דין לדיני ממונות בירושלים.

בית הדין מצא כי הגם שהרב נשר ראוי מבחינה תורנית לקבל משרת רב שכונה, לא נעשה כל הליך של מינוי לגביו כנדרש, לא נקבע כי יש הצדקה למינוי רב לשכונת מימון בשים לב לגודל אוכלוסייתה, לא נמצא תקן למישרה, לא נערך מיכרז לתפקיד, ולא היתקבל אישור הממונה על השכר במשרד האוצר.

בית המשפט העליון שדן בעבר במינוים של רבני שכונה, ביקר בחריפות את אי כיבוד חוזר המנכ"ל ביחס למינוי רב שכונה ( עע"ם 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת ואח' נ' המועצה הדתית צפת (23.3.2011)).

יחסי עובד מעביד אינם נוצרים על בסיס ירושה מאבות; כך גם מינוי רב שכונה, לא נעשה בדרך של קביעה בפסק בוררות אלא צריך לו את כל ההליכים המקובלים ותחילתם בשאלה האם קיים צורך אמיתי ונחיצות במשרת המערער, מעבר לעובדה כי הקהילה בה הוא מתגורר בחרה בו כרב.

...

גם קביעה זו מקובלת עלינו, ואין בידינו לקבל טענות המערער לפיה ניתנה לצדדים הזדמנות להביא ראיות אך הם בחרו שלא להביאן.

סוף דבר לנוכח כל הפגמים שנפלו בהליך הבוררות ובפסק הבוררות, פסק הבוררות בטל, כמו גם פסק הדין שאישר אותו מיום 24.10.08.

הערעור נדחה.

כן טוענים המערערים, כי הופרו תנאים נוספים בחוזר המנכ"ל, ובין היתר: בנגוד לסעיף 6 פורסם המיכרז על ידי המועצה הדתית (בהרכבה הקודם) ולא על ידי ועדת המכרזים; ובנגוד לסעיף 8 לנוהל לא הצטיידו המועמדים בהמלצת רב העיר (אם כי בעיניין זה ראו נספח מש/23 למוצגי המועצה הדתית).

בנוסח המיכרז נקבע במפורש: "המינוי ותחילת העבודה בפועל כפופים לקבלת אישור לתקן רב שכונה מאת המשרד לשירותי דת. מועד תחילת תשלום השכר יקבע על ידי המועצה הדתית בכפוף לאישור תקציבי ולהקצאת תקציב בפועל מטעם עירית צפת ומטעם המשרד לשירותי דת, ומובהר כי בלא אישור תקציבי ובלא העברת תקציב בפועל, לא ישולם שכר כלל". על פניו, בפנינו "בטוחה" מובנית מפני היתקשרות אשר המשפט המנהלי לא יוכל לתמוך בה. ואולם, הליכי מיכרז מסוג זה, של "יצירת עובדות יסוד בשטח", סותרים מהותית את חוזר המנכ"ל. חוזר המנכ"ל ביקש ליצור מצב נורמאטיבי בו הליכי המינוי יחלו לאחר שתהיה משרה שניתן לאיישה - ואנו מניחים כי הוא מבוסס על ניסיון והפקת לקחים לאחר שנים של בעייתיות במטריה בה מדובר.

בית המשפט המחוזי ציין, כי "התרעמותם האמיתית [של המערערים - א"ר] היא על כך כי לא מונה רב שכונה אשכנזי וכן כי בחירת רב שכונה תימנע בחירת רב עיר אשכנזי" (עמוד 11); והוסיף: "נראה כי בכך חוטאים העותרים בערבוב מין שלא במינו. שכן, בחירתו של רב עיר אינה תלויה במועצה הדתית ובפרסומה מיכרז לרב שכונה. בעיניין זה נתונה הסמכות על פי תקנות שירותי הדת היהודיים (בחירות רבני עיר), תשס"ז - 2007, בידי השר לשירותי דתות ולא בידי המועצה הדתית" (עמוד 13).

...

מקובלת עלינו הכרעת בית המשפט קמא, כי אין לעכב את המינוי עד להשלמת הנוהל החדש.

סוף דבר סוף דבר החלטנו לקבל את הערעור, ולהורות על ביטולו של המכרז נשוא הליך זה. המועצה הדתית תוכל, כמובן, להחליט להתחיל בהליך מינוי חדש - אלא שזה ייעשה בהתאם להוראות חוזר המנכ"ל. ושוב יודגש, אין למצוא בהחלטתנו אמירה פוגעת כלשהי לגבי כישוריו והתאמתו של המשיב 16 לתפקיד.

ואולם, בסופו של יום סבורני, מכל הטעמים שפורטו מעלה, כי בנסיבות מתחייבת השבת הגלגל לאחור.

המדינה צרפה לסיכומיה חוזר מנכ"ל משנת 1987 שקבע את הצורך בפירסום מיכרז כתנאי למינויו של רב שכונה אך בית הדין האיזורי לא היתייחס לכך, ולא די בעצם העובדה כי מאז שנת 2003 אין מינויים של רבני שכונות כאשר המערער מועסק מאז שנת 1991.

אף אין בכך כדי להמעיט מחשיבות הליכי מינהל תקין בכל הנוגע לקבלת עובדים לעבודה במועצות דתיות והעסקתם, לרבות באמצעות תקינה מסודרת, מכרזים ופקוח מטעם הרגולטור (לחשיבותה של ועדת התקנים בקשר לכך ראו למשל בעע"מ 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעריית צפת נ' מועצה דתית צפת (23.3.11)).

חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות חלה אם כך, ככלל, ומכוח הסכמים קבוציים שאמצו אותה, גם על עובדי המועצה, ובהתאם אמורה לחול גם על המערער ללא קשר לתפקידו, בהיותו עובד המועצה (ע"ע (ארצי) 48392-01-18 מדינת ישראל - יוסף אביאני (15.4.19); ס"ק (ארצי) 56/09 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - חבר המועצות הדתיות (4.4.12)).

...

במקרה שלפנינו, לאור חומרתם של הפגמים שנפלו בהחלטת הפיטורים ויורדים לטעמנו לשורשה; כאשר עסקינן בגוף ציבורי מובהק; ובהתחשב בתקופת עבודתו הארוכה והממושכת של המערער, הסתמכותו על עבודתו במועצה והנזק המשמעותי שייגרם לו כתוצאה מהפסקת עבודתו - שוכנענו כי הסעד הראוי הוא ביטול הפיטורים והחזרה לעבודה (וראו גם, באותם מקרים ביחס להחלטות בסעד זמני, את בר"ע (ארצי) 20400-09-15 סוהיר תורכי - המועצה המקומית שעב (20.9.15); בר"ע (ארצי) 18103-06-20 המוסד לביטוח לאומי - מיכל ברוס (14.6.20); בר"ע (ארצי) 34728-08-20 בותיינה קייס - מדינת ישראל (13.9.20), ומנגד בנסיבות שונות ראו למשל את ע"ע (ארצי) 300253/96 המועצה הדתית נתיבות - הרב בנימין כהן (20.7.05)).

אף לא מצאנו ממש בדרישה מהמערער להחזיר שכר בגין התקופה במהלכה עבד מכוח החלטותיו של בית הדין האזורי.

סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור מתקבל.

בהקשר זה, כך נטען, סטה בית הדין האיזורי מההלכות לפיהן אי קבלת אישורים כנדרש הובילה לכך שמינוי רבנים כרבני שכונות הוכר כמינוי שלא כדין (ראו: ע"מ 6726/10 סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת נ' המועצה הדתית צפת, סע/11818-02-09 הרב ישראל מאיר ביטון נ' מועצה דתית חדרה (29.10.2013) וע"ע 3090-11-10 אהרן נשר אדלר נ' מועצה דתית ירושלים (30.4.2013).

גם המשיב חזר על עיקר טענותיו בתגובתו לערעור המשרד לשירותי דת, ולאלה הוסיף המשיב כי המועצה, בדומה למשרד לשירותי דת, ניכשלה בהרמת הנטל המוטל עליה להוכיח שהמשיב איננו עובד ולא עמדה בנוהל המשרד לשירותי דת מיום 10.12.2018 ביחס להעסקת מתנדבים; טענת המועצה שיצאה למכרז באישור המשרד לשירותי דת "הועלתה כעת לראשונה תוך הרחבת חזית פסולה", וכי התכתובות שהציגה אינן מסוגלות ללמד ש"הפנייה בכלל התקבלה" במשרד לשירותי דת. בנוסף, טענת המועצה לפיה המשרד לשירותי דת ידע על פירסום המיכרז ללא תשלום "סותרת גם את עדותו של מר צחי חמדני שהעיד מטעם המשרד"; המועצה נוהגת "מדיניות "איפה ואיפה" מובהקת" ביחס למשיב, כיוון שבמועצה הדתית "הרב שטרית אשר נבחר במיכרז בו הישתתף המשיב ולא קיבל שכר בתחילת כהונתו, מקבל כיום שכר"; המועצה מטעה את בית הדין באשר להבטחה המינהלית כיוון ש"בית הדין קמא קיבל את גרסת המשיב, כממצא שבעובדה, לפיה הוא קיים שיחות רבות עם גורמים שונים במועצה הדתית ובמשרד לשירותי דת (ולא רק בעריית פ"ת) בעיניין שכרו"; אשר למבחן ההישתלבות, בנגוד לטענות המועצה "התפקיד של רב שכונה אינו כולל הישתלבות במערך הכשרות, הקבורה או המקוואות"; אשר להיעדר חוזה עבודה בית הדין האיזורי קבע כממצא עובדתי ש"למרות שלא נחתם הסכם עבודה, הייתה כוונה מצד המועצה לחתום עם המשיב על הסכם כזה (סע' 122 לפסק הדין)", וממילא חוזה עבודה אינו תנאי מחייב להכרה באדם כעובד.

בית המשפט המחוזי מנע את כניסת הרב לתפקידו, וערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה תוך שנאמר כך (פסקה יא, ההדגשות שלנו): "חוזר המנכ"ל ביקש ליצור מצב נורמאטיבי בו הליכי המינוי יחלו לאחר שתהיה משרה שניתן לאיישה - ואנו מניחים כי הוא מבוסס על ניסיון והפקת לקחים לאחר שנים של בעייתיות במטריה בה מדובר. לעומת זאת המועצה הדתית פרסמה "מיכרז על תנאי"; קרי, הזוכה במיכרז ייבחר - אך יוכל להתחיל לעבוד רק לאחר אישור התקן על ידי המשרד לשירותי דת; ולקבל משכורת רק לאחר הסדרת אישור תקציבי.

...

גם אם בסופו של יום שוכנענו שלא ניתן לתת לסוגיה מענה בדרך של קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד, הרי ששאלה זו ראויה למענה מוסכם ומכובד.

(ז) סוף דבר שני הערעורים מתקבלים, ופסק דינו של בית הדין האזורי מבוטל.

משהערעור העלה שאלות ראויות לדיון, ובשים לב לתקופה הארוכה בה מילא המשיב תפקיד תורני-רוחני בקהילתו כמתנדב ללא תמורה בצידו– לא מצאנו מקום לחייבו בתשלום הוצאות משפט.

באשר לעניין הרב רבינוביץ' במסגרת העירעור[footnoteRef:21] שהוגש על פסק הדין האיזורי נקבע, כי יש לראות ברב רבינוביץ' כמי שנתן שירותי דת בהיתנדבות אותנטית ולגיטימית ולא כעובד בין היתר מהטעם שלא היתקבל אישור מקדמי של המשרד לשירותי דת להיותו "רב שכונה", כמו גם בהיעדר אישור תקציבי לאישור התקן.

בענין המועצה הדתית צפת נידון עניינו של מי שנבחר לתפקיד רב בשכונה תוך שהובהר לו כי יחל למלא תפקידו הרוחני, אך קבלת שכרו כפופה לקיומם של מקורות תקציביים כדין.

בית המשפט המחוזי מנע את כניסת הרב לתפקידו, וערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה תוך שנאמר כך (פסקה יא, ההדגשות שלנו): "חוזר המנכ"ל ביקש ליצור מצב נורמאטיבי בו הליכי המינוי יחלו לאחר שתהיה משרה שניתן לאיישה - ואנו מניחים כי הוא מבוסס על ניסיון והפקת לקחים לאחר שנים של בעייתיות במטריה בה מדובר. לעומת זאת המועצה הדתית פירסמה "מיכרז על תנאי"; קרי, הזוכה במיכרז ייבחר - אך יוכל להתחיל לעבוד רק לאחר אישור התקן על ידי המשרד לשירותי דת; ולקבל משכורת רק לאחר הסדרת אישור תקציבי.

...

במקרה של התובעת- כאשר אנו לוקחים בחשבון את מכלול הנסיבות בתיק ובכלל זאת העובדה שלאורך כל התקופה היא ידעה שלא מאושר לה תקן "מזכיר" ובכל זאת לא הגישה תביעה לצו עשה לערכאות הרלבנטיות בזמן אמת והמשיכה לעבוד בתקן "מזכירה" עד לפרישתה בגיל 70, לא שוכנענו כי נגרמה לה עוגמת נפש מעבר למה שנכלל בחיי עבודה סטנדרטיים.

בוודאי שלא שוכנענו כי נגרמה לה עוגמת נפש במידה כזו המזכה בפיצוי, פיצוי אשר בהתאם להלכה[footnoteRef:24] ניתן רק במקרים קשים וחריגים.

[24: דיון (ארצי) 3-114/נג משרד החינוך - מדינת ישראל נ' דוד מצגר, כו (1) 563; ע"ע (ארצי) 360/99 אהרון כהן - מדינת ישראל, מתאריך 24.06.2002; ע"ע (ארצי) 316-10-19 Zeit Tafari - אופוס שירותי כח אדם בע"מ, מתאריך 03.12.2020] סוף דבר מכל המפורט לעיל- התביעה על כל רכיביה נדחית.