ערעור על חישוב רווחים ממכירת מניות לפי שווי ממוצע

השופט ד' מינץ: לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) מיום 24.12.2015 במסגרת ע"מ 40433-11-12 וע"מ 19259-06-13, וכן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) מיום 14.1.2016 במסגרת ע"מ 1300/09.

לכן, אין הצדקה מהותית שלא לכלול את שווי האופציות האמורות בבסיס העלות לצורך חישוב הרווח המתאים.

סעיף 102(ד)(2) לפקודה קובע כך: "102(ד)(2) לא תותר לחברה הוצאה במכירת מניה שלגביה בחרה החברה המעבידה במסלול רווח הון..." כמו כן, המונח "מניה" כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה, כולל גם זכות לרכישת מניה, קרי, אופציה.

אף על פי כן, הוראת סעיף 102(ד)(2) לפקודה מהוה הסדר ספציפי באשר להקצאת מניות ואופציות במסלול רווח הון השולל באופן מפורש את ניכויה של הוצאה זו. סיכום – עניין קונטירה והערעור שכנגד מכל האמור לעיל עולה כי בנסיבות העניין לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בגדריו נקבע כי עלות הקצאת האופציות מהוה על פי מהותה מרכיב מבסיס העלות לבצוע שירותי המחקר והפיתוח וכי בדין נקבע כי לא היה מקום להתיר את ניכוי עלות הקצאת האופציות כהוצאה.

ערך זה נבחר כאינדיקציה טובה יותר ממדדים סטטיסטיים אחרים כדוגמת ממוצע, בהיותו רגיש פחות להשפעת הערכים הקיצוניים שבמדגם (לוי ואסנפי, עמ' 852; "סעיף 85א: מחירי העברה בעיסקה בינלאומית" קובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה מיסים ד-75.24).

בפסק הדין מושא העירעור נקבע מצד אחד, כי היה על קונטירה לכלול את עלות הקצאת האופציות בבסיס העלות לצורך חישוב הרווח לצורכי מס; אך מצד שני, כי אין להפעיל את תקנה 2(ג) לתקנות ולמסות את העסקה לפי הערך החציוני של הטווח הבין-ריבעוני (9.1 אחוזים מבסיס העלות), אלא על פי שיעור הרווח המוסכם (7 אחוזים מבסיס העלות).

...

סיכום – עניין פיניסאר גם בעניין פיניסאר, עיון בסיכומי טענות הצדדים ושמיעת הטיעונים בעל-פה הוליכני לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור.

מכיוון שאין מחלוקת בין הצדדים על כך שהכללת האופציות מחריגה את העסקה מתנאי השוק ומהטווח הבין-רבעוני, המסקנה הינה אפוא כי לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

סוף דבר הלכה למעשה, לאורך הערעורים שזורה כחוט השני טענת המערערות כי פסיקתו של בית המשפט המחוזי משקפת מדיניות מיסויית שאינה נכונה ואינה נבונה, והיא עשויה לסכל את פיתוח תעשיית ההיי-טק בישראל.

חלק התקבלו וחלק לאו, ובימ"ש זה אינו יושב כערכאת ערעור על קביעות הבורר, בין אם הבורר מצא להדרש לכל הטענות שהובאו לפניו ובין אם לאו, ובין אם התובעת בחרה להעלות לפני הבורר חלק מהטענות שהיו ידועות לה, או חלק מהסעדים.

המומחה מטעם בימ"ש קבע בסעיף 16 לחוו"ד כי "חישוב הנזק בחו"ד אדמון נעשה על בסיס הנחות שאין להן כל קשר לתוצאות הפעילות בפועל של דוכן הסושי של התובעת, אלא על בסיס הנחות תיאורטיות". המומחה מטעם בימ"ש ציין בסעיף 21 לחוו"ד כי נפגש עם המומחית מטעם התובעת ושאל אותה מדוע לא התבססה על הוצאות בפועל, אלא על הנחה תיאורטית, דהיינו, "בסיס רווח שנגזר מ EBITDA (מדד המשמש אנליסטים בשוק ההון) והמומחית הסבירה שנגרמה פגיעה מסיבות שונות הנעוצות בנתבעת. ראה גם תשובתו בעמוד 42 בשורה 22 לפיה החישוב כפי שנעשה ע"י רו"ח אדמון "הוא לא חישוב מקובל". המומחה מטעם בימ"ש פרט בסעיף 17 לחוו"ד בטבלה את נתוני תוצאות הפעילות של דוכן הסושי וסיכם בסעיף 18 כי "מהטבלה רואים כי חל גידול בהכנסות בכל תקופת פעילות לעומת התקופה שקדמה לה, אולם מתברר כי בכל אחת מהתקופות הפעילות בדוכן הסתיימה בהפסד". המומחה חישב ומצא בסעיף 19 שלאחר "שיפור כלשהוא בתוצאות הפעילות" בשנת 2013, בשנת 2014 "חלה שוב הדרדרות בתפעול וההפסד הממוצע לחודש גדל בשיעור משמעותי לעומת 2013. בשנת 2015 המשיכה ההדרדרות בתוצאות הפעילות וההפסד הממוצע לחודש היה אף גדול מההפסד הממוצע לחודש בשנת 2012 שהייתה שנת הפעילות הראשונה." המומחה קבע בסעיף 20 כי "נתונים אלו, יחד עם העובדה שסיטיאם נכנסה לפעילות עסקית זו ללא קיום בדיקה מקובלת (טיב הרשת, איכות וניסיון בתחום המדובר) מעידה על כשל בתיפקוד של סיטיאם". יצוין שבעניין זה, אין שינוי מהותי בין קביעות הבורר לבין מסקנות המומחה מטעם בימ"ש, שכן גם אם הבורר קבע כי מר חדד לא נתן מצגי אמת, הוא ייחס כשל בתיפקוד לתובעת כאן, לרבות לעניין העובדה שלא בדקה הנתונים לפני חתימת ההסכם.

ראה למשל דברי המשקיע המפורסם וורן באפט, בעלי ברקשייר האת'אוויי, שכינה בכינוס בעלי המניות המכפיל בו עשתה המומחית מטעם התובעת שימוש "קשקוש שהומצא ע"י נוכלים". בימ"ש לא נידרש לפסוק במחלוקת בין יועצי ההשקעות, אך המחלוקת מבטאת הבסיס העיוני ה"בעייתי", כדברי המומחה, עליו נשענה ממילא חוו"ד של המומחית מטעם התובעת.

המומחה הסביר בסעיף 29 כי משמעות השמוש באותו מכפיל מכירות מביא "לתוצאה, שמכל מחזור מכירות, באשר הוא, יתקבל תמיד רווח נקי חיובי ובשעור לא מבוטל של 13%". זאת כאשר המומחית מטעם התובעת נמנעת מהתבססות על נתונים בפועל וחישוב השפעת מחדלי הנתבעת הנטענים על תוצאות אלה.

מכאן עולות שתי מסקנות: האחת, ככל שהציוד נמכר בסכום נמוך משוויו לאחר הפחתה על פי כללים חשבונאים מקובלים בהתאם לשווי שקבעה המומחית מטעם התובעת, שווי שאושר ע"י המומחה מטעם בימ"ש, לקניון אחריות לכאורה להפחתה הנוספת בשווי, עקב המכירה ב"נזיד עדשים".

...

אין בידי לקבל הטענה כי יש להטיל חבות על הנתבע, אך משום ביטול ההסכם, מרגע שמעורבותו בכל המחדלים והמעשים שנטענו כלפי הנתבעת כבר בסבב הראשון, הייתה גדולה עוד יותר.

מסיבה זו, איני מקבל שיש מקום, אך ורק לעניין ביטול ההסכם, להטיל חבות אישית על הנתבע שלא התבקשה כלל לגבי מצגים מטעים ושאר מיני מרעין בישין שנטענו וחלקם הוכחו, בעת הגשת התביעה הראשונה.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת הסך של 40,000 ₪ צמודים כדין ממועד הגשת התובענה ועד מועד התשלום בפועל.

סעיף 3.2 להסכם עניינו בתמורה שעל התובע לשלם לנתבעת עבור עבודות הבנייה ומילוי התחייבויותיה, והוא קובע כדלקמן: "עבור ביצוע עבודות הבניה ומילוי התחייבויותיו של הקבלן (הנתבעת-א.ב.) ע"פ הסכם זה, מתחייב המזמין (התובע-א.ב) לשלם לקבלן סך של מחיר בניית דירה המגיעה למזמין על פי הסכם זה לפי שוויה כאמור בדו"ח 0, לפי דו"ח שמאי הבנק שילווה הפרויקט מטעם הבנק המלווה (עלות יחסית של הדירה שנבחרה על ידי המזמין והסך הנ"ל יכלול גם מחיר יועצים ותכנון והוצאות מקובלות, ישירות ועקיפות, קרי, COST בצרוף 17% רווח קבלני ליחידת דיור, הכול בצרוף מע"מ והצמדה למדד תשומות הבנייה מיום הוצאת דו"ח 0, ובתנאים הנקובים בנספח ב' הרצ"ב) (להלן: "התמורה").

שמאי הבנק המלווה, שמאי המקרקעין מר ירון אגמון (להלן: "השמאי") אשר בסעיף 3.2 להסכם נאמר שהחלטתו תהיה סופית ומכרעת וקביעתה כפסק בורר סופי, קבע בדו"ח האפס שערך את עלות הבנייה הממוצעת (COST) של יח"ד בפרויקט בסך של 1,179,000 ₪ כולל אגרות בנייה, ואת עלות הבנייה ללא אגרות בנייה בסך של 1,100,000 ₪ ליחידה.

כך אישר בא כוח התובע בדיון מיום 25.2.2020 בדבריו "מרשי אינו מערער על הנתונים בדו"ח האפס" (עמ' 1 שו' 24) ועל כך חזר התובע כאשר השיב בשלילה כשנשאל האם הוא מלין על נתוני דו"ח האפס שערך השמאי (עמ' 2 שו' 2-3 לפרוטוקול הדיון).

התובע מוסיף וטוען בהקשר זה בתגובה כי בעוד שהנתבעת הציגה בפניו מצגים שהיא הקבלן המבצע, בפני השמאי מציגה הנתבעת מצגים שהיא פועלת כיזם ומבצעת את הבנייה באמצעות קבלני משנה, שעה שבפועל הקבלן המבצע היא חברת א.ג.ט.א.ל - חברת אחות של הנתבעת ואשר בעלי המניות והדירקטורים בה זהים בשתי החברות.

שאלה זו כרוכה, בין היתר, בברור טענת התובע בכתב התביעה כי הוסכם שהנתבעת אינה מוכרת לתובע דירות מוגמרות, אלא שירותי בנייה וכי הנתבעת אינה פועלת כיזם להקמת ביניין דירות ומכירת חלק מהדירות לתובע ומשמעות הוראות ההסכם שנחתם בין הצדדים לפיהן על הנתבעת למסור לתובע דירות והשלמת הבנייה פרושה השלמה מלאה של כל עבודות הבנייה, באופן שהבניין והדירות יהיו ראויים למגורים (סעיפים 6.1 ו-9.2 להסכם).

באופן בו נוסח כתב התביעה, כאשר המחלוקת על פי כתב התביעה עניינה בשאלת פרשנות הסכמות הצדדים וזכאות הנתבעת לתוספת "רווח קבלני ליחידת דיור" בשיעור 17% כאמור בסעיף 3.2 להסכם באין מחלוקת על קביעתו על השמאי המכריע ועל הנתונים שקבע, התובע יבהיר עד ליום 17.5.2020, מדוע אין להוציא את חוות הדעת השמאי מטעמו שצירף לכתב התביעה ולמחוק את אפשרויות החישוב להן טען בכתב התביעה.

...

אדון בטענות אלה, כסדרן; מעמדה של קביעת השמאי ודרכי תקיפתה עניינה של התביעה, כאמור, הוא בקביעת שמאי הבנק המלווה את הפרויקט בנוגע לתמורה שהוסכם בהסכם הזמנת בנייה שהתובע ישלם לנתבעת עבור בניית 5 דירות עבורו.

בסעיף 3.2 להסכם נקבע כי עבור ביצוע עבודות הבנייה ומילוי התחייבויות הנתבעת בהסכם, ישלם התובע לנתבעת מחיר בניית דירה COST)) שיקבע שמאי הבנק המלווה את הפרויקט בדו"ח האפס, בצירוף 17% רווח קבלני ליחידת דיור ובתוספת מע"מ והצמדה למדד תשומות הבנייה במועד הוצאות דו"ח האפס וכי החלטת השמאי "תהא סופית ומכרעת וקביעתה כפסק בורר סופי". הנתבעת טוענת כי משהוסכם שהחלטת השמאי תהא סופית ומכרעת כפסק בורר, התובע מנוע מלהשיג עליה במסגרת התביעה דנן והיה עליו לפנות בבקשה לביטול פסק בורר בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות ומשכך יש להורות על סילוק התביעה על הסף.

מכל האמור, הבקשה לסילוק על הסף נדחית.

בהתאם לכך העמיד בית המשפט את שכרו של המערער לצורך חישוב הפסדי ההישתכרות של המערער על 14,500 ₪ ברוטו למשך תקופת אי כושר מלאה של 22.5 חודשים; ומתום תקופת אי הכושר ועד למתן פסק הדין (תקופה של 62 חודשים) על סך של 16,000 ₪ ברוטו; ולעתיד, על הסך של 20,000 ₪ ברוטו.

הפסדי ההישתכרות בעבר ובעתיד, הם חלק הארי של הפצוי, ומאחר שהפסדים אלה נגזרים מבסיס השכר, יש מקום לבחון אם אכן שגתה הערכאה הדיונית בנקודה זו. בתמצית שבתמצית, המערער טען כי לא היה מקום לחשב את בסיס השכר על פי השכר שהוא עצמו, כבעל המניות והמנהל הבלעדי בחברה, החליט למשוך כמשכורת חודשית, תוך היתעלמות מריווחי החברה בשלוש השנים האחרונות.

המערער הגיש בבית משפט קמא חוות דעת רואה חשבון, לתמיכה בטענתו כי יש לראות את ריווחי החברה כשייכים לו וכחלק מבסיס הכנסתו, ומכאן טענתו שיש להעמיד את בסיס השכר על שילוש השכר הממוצע במשק ברוטו.

לא אכחד כי התלבטתי אם אין להוסיף לבסיס שכרו של המערער את שווי ההטבות (אופנוע ורכב צמוד) במסגרת קביעת בסיס השכר.

עוד אציין כי החברה שבבעלותו של המערער אינה חברה של אדם אחד, והיא המשיכה את פעילותה העסקית גם מבלי שהמערער מעורב בניהולה, ומחזור המכירות וההכנסות שלה לאחר התאונה אף גדל.

...

מכוח סמכותנו לפי תקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ולאחר שהתקיימה ישיבת קדם ערעור שבה נשמעו טענות הצדדים, מצאנו להכריע בערעור על יסוד החומר שבכתב שלפנינו.

אקדים ואומר כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו.

מסקנתו של בית המשפט מקובלת עלי.

סוף דבר, שאציע לחברותיי לדחות את הערעור על כל חלקיו.

(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

משכך, לטענת המבקש לא ניתן לחשב את דמי הניהול לפי שיטה המתעלמת משוויו המשתנה של נייר הערך במהלך תקופת החישוב (דו"ח מכון המחקר של הכנסת בנושא "גביית דמי ניהול חשבון ניירות ערך בבנקים- תאור וניתוח (עמ' 9) צורף כנספח 2 לתצהיר) הבנק מיתעלם משינויים שאירעו בשווי נייר הערך בכל תקופת החישוב ומחשב את דמי הניהול לפי שוים ביום אחד בלבד וזה לא תקין (סעיף 11). המבקש הצהיר כי אכן שיטת החישוב של הבנק היטיבה עימו בחלק מהמקרים (באותם פעמים בהם שווי נייר הערך ביום החישוב היה נמוך לעומת שוויו ביתר תקופות החישוב) אך במצטבר שיטת החישוב של הבנק הסבה לו נזק (סעיף 12). המבקש הוסיף וטען בתצהירו, כי למיטב ידיעתו השיטה הסבה נזק לכל חברי הקבוצה. לטענתו, שוק ניירות הערך נמצא במגמת עלייה לאורך זמן. עד כדי כך שלפי פירסום של בנק ישראל מיום 15.1.18 השקעות במניות בשלושה העשורים האחרונים הניבו תשואות ממוצעות גבוהות יותר מהשקעות מקבילות בדיור, וגבוהות משמעותית מהשקעות באג"ח ממשלתיות. כיוון ששוק ניירות הערך נמצא במגמת עליה על ציר הזמן, טוען המבקש, כי חישוב דמי הניהול על בסיס נקודה מאוחרת יותר על ציר הזמן (כפי שנוהג הבנק, למשל לפי שווי נייר הערך ביום האחרון) משמעה חישוב דמי הניהול על בסיס שווי גבוה יותר של נייר הערך. חישוב כזה לטענתו, מניב לבנק רווח גדול מאשר אילו החישוב היה מותאם לשוויו של נייר ערך בכל יום (פירסום בנק ישראל מיום 15.1.18 צורף כנספח 3 לתצהיר). לפיכך, טען המבקש כי יש לפרש את המונח נזק כהפרש שלילי (לרעת הלקוח) במצטבר, בין סכום דמי הניהול שמותר היה לבנק לגבות בהתאם למוסכם ו/או בתום לב, מכל לקוחותיו ב-7 השנים האחרונות מאז שפתחו חשבון בבנק לבין הסכום שהבנק גבה בפועל. המבקש טען עוד, כי למיטב הבנתו, הבנק מלכתחילה נהנה משיעורי דמי ניהול מופרזים בהשוואה לדמי הניהול שגובים בתי השקעות (תדפיס ממחשבון העמלות של הבורסה צורף כנספח 4 לתצהירו). המבקש טען, כי על הבנק לחשב את דמי הניהול על בסיס שוויו של נייר הערך בכל יום מהימים בתקופה הרלוואנטית. כך זה נכון יותר וצודק יותר. כפי שלטענתו נוהגים בנק יהב ובנק לאומי (בקשר עם לקוחות PEPPER INVEST) (תעריפון בנק יהב ובנק לאומי צורפו כנספחים 5 ו-6 לתצהירו בהתאמה). עוד הוסיף המבקש וטען כי גם אם הבנק היה זכאי לגבות דמי ניהול לפי כל שיטת חישוב העולה על דעתו אפילו אם אינה צודקת, ובילבד שהוסכמה בין הצדדים, הרי ששיטת החישוב לפיה פועל הבנק לא הוסכמה בין הבנק והמבקש ויתר חברי הקבוצה. בתעריפון הבנק לא נכתב שגובה דמי הניהול ייקבע על בסיס שווי נייר הערך בתום ריבעון או שוויו ביום ביצוע כל פעולה בנייר הערך (מכירה ו/או העברה ו/או פדיון ו/או משיכה) ולכן טען המבקש כי לבנק אסור לנהוג כפי שהוא נוהג. בתעריפון נכתב רק שאלה הם "מועדי הגביה" של דמי הניהול וכמובן "גובה העמלה" ו"מועד הגביה" הם שני דברים שונים לחלוטין השוכנים כל אחד מהם בתעריפון, לחוד, בעמודה נפרדת משלו (סעיפים 19-12).

עדיין, עמדת המשיב עדיפה בעיני ואני סבור, כי למרות שהתעריפון של הבנק לא מציין במפורש כי עמלת דמי הניהול של ניירות ערך תחושב על פי שוים ביום האחרון של הרבעון, נוכח ההתייחסות המפורשת בהערה (9) כאמור לגבי מועד הגבייה שהוא יום ביצוע כל מכירה ו/או העברה ו/או פדיון ו/או משיכה ו/או תום הרבעון (בגין הרבעון שקדם), אזי בהחלט ניתן להבין האמור כי עמלת דמי הניהול באחוזים מחושבת מהשווי של התיק בתום הרבעון.

...

כפי שכבר קבעתי לעיל, שיטת המשיב עולה בקנה אחד עם האמור בתעריפון ובהעדר חוות דעת כלכלית לא שוכנעתי ולו ברמה הלכאורית, כי מבחינת הלקוחות שיטת החישוב של המבקש עדיפה בהכרח על שיטת החישוב של המשיב, וגם לא שוכנעתי ברמה הלכאורית כי שיטת החישוב של דמי הניהול על ידי המשיב היא בהכרח לטובתו.

לסיום נוכח כל האמור לעיל, לא שוכנעתי ולו ברמה לכאורית כי הבנק גבה מהמבקש ומחברי הקבוצה שנטענה דמי ניהול תוך הפרת חוזה וסטיה מהמוסכם בתעריפון.

בקשת האישור נדחית ויחד עימה גם תביעתו האישית של המבקש.