ערעור על חומרת עונש בעבירות התעללות בקטין

]המשנה לנשיאה נ' הנדל: מונח בפנינו ערעור על חומרת עונש מאסר בפועל (7 שנים) שנגזר על המערער עקב הרשעתו בבצוע עבירת מין כלפי בנו, בהיותו בן 11.

לטענתו, הקטין נפגע ללא קשר לארוע מושא כתב האישום ולכן קשה לדעת באיזו מידה הפגיעה שהסב לו המערער היא הגורם למצבו הנפשי כיום, כפי שעולה מתסקיר נפגע העבירה.

אמו החורגת הורשעה בבצוע עבירה של היתעללות בקטין, תקיפת קטין וגרימת חבלה על ידי אחראי כלפי המתלונן ואחיו.

...

סיכומו של דבר: למרות שהעונש אינו קל, ואף אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת, לא מצאנו כי עונש המאסר חמור במידה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור.

הערעור נדחה.

בדברי הסבר להצעת חוק נוספת, הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 144 והוראת שעה) (החמרת הענישה בעבירות אלימות נגד קטין או חסר ישע), התשפ"ב-2021, אשר מוזגה עם תיקון מס' 143 שלעיל, נכתב לגבי סעיף 382(ד) לחוק העונשין, בין היתר, כך: "המצב החוקי הקיים אינו הולם את הפגיעה בערך המוגן כאשר התקיפה של קטין או חסר ישע מבוצעת בידי האחראי עליו, אף שאין המדובר בבן מישפחה. ... בתי המשפט אומנם נתנו ביטוי לחומרה המיוחדת של פגיעה בקטין או בחסר הישע בידי מי שאמור להגן עליו בקביעת מיתחמי הענישה בעבירת התקיפה, ואולם מוצע כי החוק יאפשר תיוג מדויק יותר הנותן ביטוי לפגיעה הכפולה בקטין ובחסר ישע כאשר הוא מותקף בידי האחראי עליו. תיקון זה עולה בקנה אחד עם קביעת עבירות מיוחדות לתקיפת קטין או חסר ישע בסעיפים 368ב ו368ג לחוק, וקביעת עונש חמור יותר כאשר הפוגע הוא אחראי על קטין או חסר ישע. בשל האמור, מוצע לקבוע נסיבה מחמירה כשמדובר בתקיפה של קטין על ידי אחראי שאינו בן משפחתו, כגון מטפל, גנן או סייע, שתכפיל את העונש המירבי בצד העבירה לארבע שנות מאסר. בכך, ההרשעה בנסיבה המחמירה תבטא את עובדות המעשה ותיתן משקל הולם ליחסים המיוחדים שבין התוקף והנפגע". בנוסף לכך, נכתב בדברי ההסבר בקשר להוראת השעה, במסגרתה הוסף כאמור סעיף 368ג1 לחוק העונשין, בין היתר, כך: "מוצע להתאים את ההסדר החוקי ולקבוע עונש מיזערי גם בעבירות חמורות כלפי קטין או חסר ישע המבוצעות במסגרת חינוכית או טיפולית בידי אחראי על קטין או חסר ישע שאינו בן מישפחה, דוגמאת מטפל. אוכלוסיות אלה ראויות להגנה מוגברת מצד החברה עקב פגיעותן וחוסר יכולתן לספק את צורכיהן הבסיסיים, וזאת על אחת כמה וכמה כשמדובר בפעוטות בשנים הראשונות לחייהם. פעוטות וחסרי ישע תלויים בטיפולם הטוב של האחראים עליהם, לרוב אין ביכולתם לבטא את אשר הם חווים ולפיכך קיים קושי בחשיפת המקרים ובהפסקתם, בעוד שהפגיעה עלולה להשפיע נפשית ופיזית לטווח הרחוק. בשל מאפייני עבירות האלימות כלפי אוכלוסיות אלה, ביניהם ההשלכות הקשות שיכולות להגרם מתקיפה או מהתעללות גופנית או מינית, בקטין או בחסר ישע הנמצא במסגרת חינוכית או טיפולית בידי האחראי עליהם שאינו בן מישפחה, והקושי בחשיפת העבירות האמורות, מוצע לקבוע עונש של מאסר כעונש מיזערי בעבירות אלה. עוד מוצע להבהיר כי עונש המאסר במקרה זה לא יהיה כולו על תנאי, ואולם מוצע להקנות לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מהגבלה זו, מטעמים שיירשמו. הצעה זו. מצד אחד משקפת את חומרת המעשים, ומצד שני משאירה לבית המשפט את האפשרות להפעיל את שיקול דעתו ולחרוג מעונש מאסר בפועל במקרים המתאימים. יובהר כי על פי ההצעה העונש המזערי אינו נקבע לגבי תקיפה או היתעללות הנעשים בידי אחראי על קטין או חסר ישע שהוא בן מישפחה, שכן מקרים אלה הם מקרים מורכבים ולרוב מדובר ביחסים מתמשכים בין עובר העבירה ובין הקטין או חסר הישע, אשר בהם יש אינטרס מובהק לבחור בענישה שיקומית במקרים המתאימים כדי להגן על הנפגע ולמנוע פגיעה חוזרת בו בידי בן המשפחה. קביעת עונש מיזערי של מאסר בפועל עשויה לחבל באפשרות זו. עוד יודגש, כי קביעת עונשים מיזעריים היא חריג יוצא דופן בחקיקת העונשין. עונשים מיזעריים קבועים במספר קטן של עבירות ... יחד עם זאת חריגות התופעה, ייחודיותה וממדיה, מצדיקים, בנסיבות חריגות ובאופן יוצא דופן, את קביעתו של עונש מיזערי במקרה זה". צוין כי התיקון המדובר לחוק העונשין, הקובע עונש מיזערי, נקבע כהוראת שעה למשך שלוש שנים, וזאת כדי שבתקופת הוראת השעה תבחן השפעת העונש המזערי על הענישה בעבירות האמורות.

בית המשפט המחוזי דחה את ערעור הנאשמת על חומרת העונש, קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש, וקבע כי מיתחם העונש ההולם, כפי שקבע בית משפט השלום, הנו מקל ונמוך באופן משמעותי ממיתחם העונש ההולם את נסיבות ביצוע העבירות.

...

מכל המקובץ, מצאתי למקם את עונש המאסר בפועל, שיש להשית על הנאשמת 2, קרוב לרף העליון של השליש התחתון של מתחם העונש ההולם שנקבע בעניינה.

פיצוי כספי לנפגעי העבירות לצד רכיבי המאסר בפועל והמאסר המותנה, סבורני כי יש הצדקה להטיל על הנאשמות תשלום פיצוי כספי עבור נפגעי העבירות באמצעות הוריהם.

לפיכך נחה דעתי כי הטלת פיצוי כספי משמעותי שאותו יוכלו ההורים להפנות לשיקום מצבם של הפעוטות, יהיה בו גם משום העברת מסר של הכרה בפגיעה בהם ובסבלם.

בית המשפט העליון דחה את העירעור על חומרת העונש תוך קביעה כי: "מעשי היתעללות בקטינים, כפי שמיוחסים למערער, יש בהם מימד חמור במיוחד. מימד זה בא לידי ביטוי בפן הבלתי מוסרי אשר מתנוסס מעל עבירה זו. זהו אותו פן אשר מזעזע את הנפש ומקומם את תחושתנו המוסרית. פן זה אינו נילווה לכל מעשי אלימות, והוא אשר מייחד את עבירת היתעללות ...על כן, מעשים שכאלו צריכים ליגרור תגובה עונשית קשה ביותר, וחובה על בתי המשפט להכביד את ידיהם במקרים מעין אלו. ידוע הוא שככל שחומרת העבירה והצורך בהרתעה גוברים, פוחת משקלם של השיקולים האישיים. כאשר אותו הורה עומד בפני בית המשפט ומבקש בלשון תחינה הקלה בעונשו, חייבים אנו לשוות לנגד עינינו את מעשיו האכזריים של אותו הורה. זה העומד עתה בבית המשפט בראש מורכן

...

המאשימה הפנתה לפסיקה והדגישה כי המדובר במכת מדינה ועל בית המשפט להטיל עונש מאסר משמעותי כלפי מי שמורשע במעשי אלימות בהתעללות בקטינים.

בנסיבות המקרה דנן, לאחר שעיינתי בפסיקה אליה הפנו אותי באי כוח שני הצדדים וכן בפסיקה נוספת, ועל יסוד מדיניות הענישה הנוהגת והיחס ההולם בינה לבין העבירה שבוצעה על ידי הנאשם באתי לכלל מסקנה כי מתחם הענישה ההולם במקרה דנן נע בין מספר חודשי מאסר, אף לריצוי בעבודות שירות לבין 24 חודשי מאסר בפועל.

עצם העובדה שהנאשם איננו כשיר לשאת בעונש מאסר בדרך של עבודות שירות, בשל מצבו הרפואי, כשלעצמה, איננה מחייבת להגיע למסקנה כי אין להטיל עליו עונש מאסר בפועל – ראו לעניין זה רע"פ 3392/08 מנשה נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 06.07.08) וכן ראו ע"פ 779/08 מוסלי נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 1.4.09) שם נקבע כי: "לבית המשפט סמכות לפנות לממונה בבקשה לחוות דעת בין לאחר שגזר את דינו של הנאשם ובין בטרם מתן גזר הדין (סעיף 51ב(ב) לחוק העונשין). כאשר מוגשת חוות דעת הממונה לפני גזר דין, היא משמשת מרכיב חשוב בשיקולי הענישה בטרם הכריע בית המשפט בדבר העונש הראוי. כאשר היא ניתנת לאחר מתן גזר הדין, בית המשפט כבר הכריע בעונש הראוי. משקלה ומשמעותה של חוות דעת הממונה עשויות להשתנות בהתאם לשלב שבו היא מוגשת. בשלב קודם לגזר הדין, נותר מרחב שיקול דעת עונשי בידי בית המשפט, המוסמך לבחור באופציה העונשית הנראית לו, בשים לב, בין היתר, להמלצת הממונה. בשלב שלאחר גזר הדין, עונשו של הנאשם כבר נגזר למאסר. לחוות הדעת של הממונה משקל רב ביחס לתוצאה העונשית הסופית – אם ירצה הנאשם את המאסר מאחורי סורג ובריח, או בעבודות שירות". סוף דבר: לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, הן לקולא והן לחומרא ובהתחשב במכלול העובדות כפי שפורטו לעיל, סברתי כי העונש הראוי בהתאם למתחם העונש שנקבע הוא 6 חודשי מאסר שריצויים יהיה בעבודות שירות, אך משלא נמצא הנאשם מתאים לריצוי העונש במסגרת זו, ראיתי לנכון בשל מצבו הרפואי ועברו הנקי והתנהלותו הנורמטיבית עד כה, חרף הפסול שבמעשיו להקל עמו במידה מסוימת ועל כן, אני מחליט להטיל על הנאשם את העונשים הבאים: (א) 4 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו מיום 6.9.16 עד ליום 13.9.16.

עוד טוענת המשיבה כי בשים לב לעבירות בהן הורשעה המבקשת, עונש המאסר שנגזר נמוך באופן משמעותי מעונש המאקסימום הקבוע בצידה של עבירת היתעללות בקטין על ידי אחראי, העומד על תשע שנות מאסר.

במסגרת זו יש לבחון את העבירה ונסיבות ביצועה; משך תקופת המאסר שנגזרה; סכויי העירעור; עברו הפלילי של המבקש והתנהגותו במהלך המשפט; נסיבותיו האישיות של המבקש; ואופיו של הליך העירעור, דהיינו – האם מדובר בעירעור על חומרת העונש בלבד, או שמא גם על הכרעת הדין – ולאזן בין השיקולים השונים בגדריו של המקרה הפרטני (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241 (2000) (להלן: עניין שוורץ)).

שנית, באשר לסכויי העירעור, בזהירות המתבקשת ומבלי לקבוע מסמרות, די אם אומר כי מוסכם על כל הצדדים שנסיבות ביצוע עבירת ההיתעללות במקרה דנן, הנן מיוחדות, ומכאן שאין המדובר בנסיבות שביחס אליהן ישנה פסיקה עניפה אשר מגדירה את מיתחם הענישה הנוהג.

...

לאחר עיון, ושמיעת טיעוני הצדדים בדיון שנערך בפניי ביום 24.5.2023, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

לאחר בחינת עניינה של המבקשת בראי השיקולים שהותוו בעניין שוורץ, ולא בלי התלבטות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה.

אמנם, הערעור בעניינה של המבקשת מופנה רק כלפי גזר הדין, והלכה היא כי בנסיבות אלו הנטייה תהא שלא לעכב את עונש המאסר (ראו, בנוסף לפסק הדין בעניין שוורץ, גם: ע"פ 5132/20 סמנודי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (28.7.2020)), אך יחד עם זאת, סבורני כי קיימים, בנסיבות דנן, שיקולים נוספים אשר מטים את הכף לטובת קבלת הבקשה: ראשית, גזר הדין שהוטל על המבקשת קובע תקופת מאסר (16 חודשי מאסר) שהאפשרות שעד שיישמע ויוכרע הערעור שהגישה המבקשת ירוצה חלק ניכר ממנו, הינה ממשית.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת.

מעשים מעין אלה פוגעים פגיעה אנושה בערכים חברתיים מרכזיים ובעלי משקל, ולהם אספקטים רחבים ומגוונים של חומרה: "על החומרה שיש בעבירות מין, לא כל שכן כאשר הן מבוצעות בקרבן קטין או קטינה, דומה כי אין צורך להכביר מילים. חילול כבוד האדם של הקרבן, ניצול התמימות, האמון, חוסר האונים ואי היכולת להיתנגד באופן משמעותי, שמאפיינים פעמים רבות קרבנות עבירה קטינים, ניצול החשש והפחד אצל רבים מהם מחשיפת המעשים, הצלקות הנפשיות העמוקות הנחרתות בנפשם, הפגיעה בתפקודם השוטף במסגרות החיים השונות, הזוגיות, החברתיות, האישיות ואחרות – כל אלה הם אך מקצת הטעמים לחומרתן היתרה של עבירות המין המבוצעות בקטינים. הגנה על שלומם של קטינים, על שלמות גופם ונפשם הנה אינטרס חברתי מוגן על ידי דיני העונשין. על העונש הנגזר... לשקף את ההגנה על כבודם, גופם ונפשם של קטינים וקטינות ולהרחיק מן הציבור את אלו מהם נשקף להם סיכון. על העונש לשקף את הסלידה מן המעשים, את הוקעתם, ולשלוח מסר מרתיע לעבריין שעניינו נידון ולציבור העבריינים בכוח". (ע"פ 6690/07 פלוני נ' מ"י (10.03.2008)).

כפי שניתן לראות, חלק מהמעשים שביצע המערער בהליך זה חמורים במידת מה מאלו בהם הורשע הנאשם שלפנינו, אך תקופת ביצוע העבירות הייתה קצרה משמעותית מהמקרה שלפנינו, ובקווים כלליים ניתן בהחלט ללמוד ממיתחם הענישה שנקבע שם לגבי הנפגעת העיקרית לענייניה של א.א. בע"פ 9288/20 פלוני נ' מ"י (26.5.22), נדון עניינו של מי שהורשע, לאחר ניהול הוכחות, בבצוע שורה של עבירות מין חמורות כלפי ביתה הקטינה של בת זוגו, לאורך 9 חודשים, בעת שהייתה כבת 14-15.

פסיקה מטעם ההגנה בע"פ 3619/14 פלוני נ' מ"י (3.9.15), הורשע המערער, לאחר ניהול הוכחות, בעבירת אינוס, ריבוי עבירות של מעשים מגונים, ריבוי עבירות של היתעללות מינית בקטין, איומים ושיבוש הליכי משפט.

...

נאמר כבר עתה כי בשים לב למכלול הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירות, אלא נוגעות יותר לנאשם עצמו, לעברו ולדפוסיו, סבורים אנו כי ראוי למקם את העונש שיוטל עליו בחלק התחתון של המתחמים שנקבעו, גם אם לא ברף התחתון ממש, וננמק.

התוצאה היא כי בהעדר תסקיר או חוות דעת שיש בהן כדי להצביע על צמצום או הפחתה בהיקף הסיכון בנשקף מהנאשם, לנוכח העבירות הקשות שביצע לאורך שנים רבות בארבע נכדות שונות, ונוכח הצורך בהרתעת הנאשם עצמו ואחרים כמותו מפני ביצוע עבירות דומות בעתיד, היה מקום, בנסיבות רגילות, להטיל על הנאשם עונש המצוי במעלה המתחם, הרבה מעל לרף התחתון של המתחמים שנקבעו, ברוח עתירתה העונשית של המאשימה.

לצד העבירות החמורות שביצע והענישה הקשה המתחייבת, אין מקום להתעלם מנתון אחרון זה אשר מצדיק הימנעות ממיצוי הדין והטלת עונש כולל המצוי בסמוך לרף התחתון של מתחם העונש ההולם למעשים המתוארים בכתב האישום בכללותם, וזאת לצד מאסר מותנה מרתיע ופיצוי לכל אחת מהנפגעות בהתאם להיקף וטיב הפגיעה שנגרמה לה. לאור כל האמור לעיל אנו גוזרים על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר בפועל למשך 17 שנים, מיום המעצר - 19.12.21.