ערעור על הכרה בנכות כתף שנגרמה בשירות

עם זאת, הוא אישר כי במהלך בירור מיחושיו של המערער בוצעה בדיקת הדמיה אשר גרמה לתהליך זהומי בכתף, כי למערער "נגרם נזק לכתף (הגבלת טווחים ותסמונת כאבים) כתוצאה מאותו סיבוך אך מקורם של כל אלה הנו בפגימה של הכתף אשר אינה קשורה לשירותו הצבאי", וכי "הפנייה להליך בירור הייתה במסגרת השרות הצבאי וסביר להניח כי החמרה במיחושיו היא זו שגרמה לכך". לפיכך, הוא המליץ להכיר בקשר בין תלונות המערער המיוחסות לכתף ימין ותנאי שרותו כהחמרה בשיעור 25%.

בית המשפט העליון הבהיר את ההלכה (ההדגשות הוספו - א"ג): "על-פי הילכת שוקרון, איבחון לקוי או טפול לקוי במחלה של אדם במהלך שרותו הצבאי יכול שיקימו זכאות להכרה על פי חוק הנכים, אם המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טפול רפואי שניתן בתקופת השרות". הוא אימץ את קביעת בית משפט קמא כי גורמי הרפואה בצה"ל פעלו שלא על פי כללי האמנות הרפואית בכל האמור לאיבחון המחלה, וכן את קביעה העובדתית של ועדת הערעורים, שהעדיפה את חוות דעת המומחה הרפואי מטעם קצין התגמולים שקבע כי העיכוב באיבחון לא השפיע על מהלכה של המחלה, ממנה נפטרה החיילת כעבור כשלוש שנים.

...

בתרשומת מיום 4.12.2012 כתב המערער: "לאחר ביצוע בדיקת CT כתף ימין בחר"פ ... וקבלת הדיסק הגעתי להמשך טיפול אצל ד"ר אברהם שזר. בביקור זה ד"ר שזר החליט שיש לבצע ניתוח הוצאת פיסת עצם מהאגן והשתלתה בכתף לשם ייצוב ... לאור עובדה זו החלטנו אני והורי להיוועץ ברופא נוסף - ד"ר ממן הידוע כמומחה כתף בכלל וניתוחי ארטרוסקופיה בכתף בפרט. הוא המליץ לנו שאעשה בדיקת MRI-ARTHRO על מנת לאבחן את סוג הניתוח הדרוש". ביצוע בדיקת MRI Arthro בבדיקה במרפאת בסיס האם ביום 26.7.2012 נתן הרופא הפניה לביצוע הזרקת גדוליניום ל- MRI-Arthro, ורשם כאנמנזה: "מחזיר הפניה מאורטופד מעפולה ד"ר שזר אברהם אשר המליץ ניתוח בכתף ימין. נבדק עם תוצאות של CT. אחרי זה חייל לצורך קבלת חוות דעת נוספת פנה באופן פרטי לד"ר ערן ממן אשר המליץ ביצוע MRI-ARTHRO של כתף ימין להערכת קרע לברום אחורי ולצורך הערכה לגבי ניתוח וסוגו והוסבר על אופציות הטיפוליות". ביום 24.9.2012 (ח' תשרי) בוצעה למערער בדיקת MRI-ARTHRO בבית החולים "איכילוב". על שהתרחש לאחר ביצוע הבדיקה תיאר המערער בתרשומת מיום 20.12.2012: "כבר לאחר הבדיקה הרגשתי כאבים בכתף וד"ר פלוסנר, שביצע את הזרקת הגלנדיום למפרק, הסביר שהחומר צריך להיספג והכתף תכאב לכמה ימים. למחרת ה-25.9.12 ערב יום כיפור התעוררתי לכאב חזק בתזוזה ובשלב זה כל עוד לא הזזתי את הכתף הכאבים פחתו בנוסף לאחר דבריו של ד"ר פלוסנר הנחתי שזה זמני ויחלוף". ובתרשומת מיום 4.12.2012 הוא כתב: "כבר באותו לילה סבלתי מכאבים חזקים מאוד שגרמו לי לנסות ולשמור את הכתף מקובעת ובלי יכולת להזיז את היד והכתף. בצאת יום הכיפורים (26.9.2012 - א"ג) נסענו אני ואבי למרפאת 'ביקורופא' בעפולה לקבלת טיפול. קיבלתי 3 גימלים. יום למחרת 27.9 כשהכאבים מתעצמים הגעתי שוב לאותו הרופא בביקור רופא אשר הפנה אותי למיון בעפולה". אשפוז עקב זיהום וביצוע שני ניתוחים ביום 27.9.2012 (י"א תשרי) הפנה רופא צבאי מהמרפאה האזורית את המערער לחדר מיון עקב תלונותיו על כאבים בכתפו הימנית.

לא הייתה מחלוקת כי האיחור באבחון המחלה היה גורם מחמיר, אולם בית המשפט - אשר ציין כי "הבעיה שלא מצאנו לה פתרון היא מה שיעור ההחמרה שיש להכיר" וכי "עוד איננו מסוגלים לקבוע שום דעה מה יש לזקוף לחובת הגידול המקורי נוכח הקביעה שלאחר מתן הטיפול השתפר מצבו של התובע" - החזיר את התיק לוועדת הערעורים לקביעת שיעור ההחמרה.

למרות זאת, הוא טען בכתב הערעור המתוקן כי "אין מחלוקת שכל הנזק שנגרם למערער הוא תוצאת הזיהום". לא ניתן להלום אמירה כזו עם המסקנה הרפואית בחוות דעת ביקלס, עם התיעוד הרפואי שהוצג בפנינו, עם האמור בכתב התשובה ועם עצם תוכנה של החלטת המשיב - שהכיר בקשר סיבתי של החמרה בלבד.

לפיכך, הננו מורים על ביטול החלטת המשיב בנוגע לשיעור ההחמרה, ומחזירים אליו אל התיק למתן החלטה על שיעורה.

המבקש טען כי הפגימה בכתפו נגרמה במלואה בעקבות שרותו הצבאי וכי החלטתו של קצין התגמולים התבססה על רישומים שגויים מתקופת שרותו, שמהם עולה כי הוא סובל מפריקות חוזרות של הכתף מגיל חמש שנים.

לעומת זאת, השופט ויצמן קבע כי עירעורו של המבקש נסב על סוגיה עובדתית – האם המבקש סבל מפגימה בכתף עובר לשירותו הצבאי – ולפי סעיף 34(א) לחוק הנכים הוא לא רשאי לערער על כך. השופט ויצמן הוסיף וקבע כי אפילו העירעור לא מופנה כלפי קביעה עובדתית גרידא, יש לדחותו מן הטעם שהחלטתה של ועדת הערעורים מנומקת היטב ומבוססת על ממצאים עובדתיים והערכת מהימנותם של העדים, עניינים שבהם ערכאת העירעור לא נוטה להתערב.

לטענת המבקש, השאלה בדבר נטל ההוכחה המוטל על קצין התגמולים בכל הנוגע למצבו הרפואי הקודם של המבקש הכרה כנכה אף היא בעלת אופי עיקרוני ומצדיקה מתן רשות לערער.

...

בהמשך לכך, קבעה השופטת שטמר כי נטל ההוכחה מוטל על קצין התגמולים אשר לא עמד בו, ולכן יש לקבל את ערעורו של המבקש.

בקשת רשות הערעור לטענת המבקש, יש לקבל את בקשת רשות הערעור שהגיש בשל כך שהיא מעלה שאלות עקרוניות החורגות מעניינו האישי.

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות המבקש הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיב.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

השופט מוסק: לפנינו ערעור על החלטת ועדת הערעורים בירושלים על פי חוק הנכים (תגמולים ושקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב], שניתנה ביום 27.10.13, בע"נ 39115-05-10, לפיה נדחה ערעור המערער, ברוב דיעות, להכיר במלוא נכותו בכתף שמאל ככזו שנגרמה עקב השרות, ולא רק בהחמרה של הנכות, כפי שקבעה הועדה.

...

על כן לטעמנו עמד המערער בנטל המוטל עליו, שהרי אין להטיל על המערער נטל מוגבר כדי להוכיח שאלות של קשר סיבתי, אלא עליו לבסס את טענותיו בדרגת שכנוע של "קרוב לוודאי" (ראה: רע"א 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים, פ"ד לז(4) 361 (1983)).

לטעמנו, יש ליישם כלל זה גם על שאלת סבירות ביצוע הניתוח להסרת הגידול, אלמלא אותו אירוע בזמן השירות הצבאי, כאשר מכלל הראיות עולה שהסבירות לביצוע ניתוח שכזה הייתה נמוכה, אם בכלל (ראה: רע"א 8077/96 קריספיל נ' קצין התגמולים הנ"ל).

לאור כל האמור, החלטנו לקבל את הערעור ולקבוע כי יש לראות בנכות בכתפו של המערער ככזו שנגרמה במלואה עקב השירות הצבאי.

ערעור על החלטת המשיב אשר דחה את בקשת המערער להכרה בנכותו האורתופדית וקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ארוע מיום 7.9.2008 ותנאי שרותו הצבאי לבין תחלואה ניוונית בכתף ימין, וכי אין קשר בין תלונותיו על כאבי גב תחתון לבין שרותו.

חוות דעת של המומחים הרפואיים * חוות דעת פרופ' וולפין כאמור לעיל, חוות דעת וולפין הוכנה לבקשת המשיב, ולאחר שהוצגה בפנינו כראיה מטעם המערער הודיע בא-כוח המשיב שהוא מוותר על חקירה נגדית של מומחה זה. בחוות הדעת קבע פרופ' וולפין כי יש להכיר בקשר סיבתי של גרימה מאחר ותלונות המערער על כאבים בגב תחתון התפתחו במהלך שרותו הצבאי, שכלל מסעות ממושכים ונשיאת ציוד כבד וכלל אף נפילה לתוך בור.

...

אנו סבורים שלא ניתן לראות את הנמקה של ד"ר ארזי, בדבר שכיחותם של תהליכים דלקתיים וניווניים כסיבה לכאבי גב תחתון והיעדר מימצא חד-משמעי למקור כאביו של המערער, כהסבר "מתקבל מאוד על הדעת" לשלילת קשר סיבתי בין תנאי השירות לבין אותם כאבים.

לאור העדפתנו את חוות הדעת של פרופ' וולפין וד"ר ארזי, אנו קובעים כי המערער הוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הכאבים לתנאי השירות ברמה של "מתקבל מאוד על הדעת". לאור אופי תנאי השירות, מתקיים אף הקשר הסיבתי המשפטי.

כמו כן הננו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכר טרחת עורך-דין בסך 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום וכן הוצאות בגובה השכר ששילם המערער למומחה מטעמו (לרבות בגין עדותו בפנינו) בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד הוצאתם.

לאחר בירור עם ד"ר פרי, מנהל היחידה לכירורגיה של הכתף בבית החולים "שיבא", ולאחר עיון בתיקו הרפואי של העותר באגף השקום, החליט ד"ר כץ, למעשה, לדחות את העירעור, בקובעו כי אין באפשרותו "לאשר מימון טפול רפואי בנכות שאינה מוכרת, זאת בנגוד לחוק ולתקנות". בדיון שהתקיים היום טענה בפניי ב"כ המשיבים כי לנוכח החלטתו של הרופא המוסמך הראשי, הרי שככל שמבקש העותר לתקוף החלטה זו עליו להגיש עתירה חדשה.

אזכיר בהקשר זה את העובדה כי העותר לא הגיש בעבר תביעה להכרה בגין פגיעה במפרק כתף ימין, את העולה מהמסמכים בתיקו הרפואי, וכן את הבירור שנעשה עם ד"ר פרי, מנהל היחידה לכירורגיה של הכתף בביה"ח שיבא (אעיר כי בדיון היום ציינה ב"כ המשיבים שהעותר הגיש היום למשרד הבטחון תביעה להכרה כנכה בכתף).

זאת ועוד, לפי תקנה 4(א) לתקנות, זכות העירעור על החלטתו של הרופא המוסמך המחוזי נתונה רק לנכה החולק על החלטה זו, ואינה נתונה למשרד הבטחון במקרה שבו הוחלט על ידי הרופא המוסמך המחוזי לאשר את הטיפול.

סבורני כי דין טענה זו להדחות, ולדעתי צודקת ב"כ המשיבים בטענתה כי בתקנה 3(א) הנזכרת מדובר על נכה הטוען שהוא זקוק לטפול "וזכאי לקבלו לפי סעיף 43 לחוק". החוק הוא חוק הנכים (תגמולים ושקום) [נוסח משולב], תשי"ט - 1959, ובסעיף 43 לחוק זה נקבע כי הטיפול בנכים על חשבון המדינה יהיה במחלה או בחבלה שנגרמו בתקופת השרות עקב השרות.

...

נראה לי כי בנסיבות אלה לא היה גם משרד הביטחון מנוע מלתקן את הטעות שהתגלתה.

לאחר ההחלטה, בהסכמה, בדבר המפגש בין העותר וד"ר כץ, וקבלת ההחלטה בערעור על ידי ד"ר כץ - אין מנוס אפוא מלקבוע כי אם חפץ העותר בשינוי החלטה זו על ידי בית משפט, עליו לתקוף החלטה זו לגופה.

יחד עם זאת, לא אקבע בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, כי דין העתירה להידחות, וכי תקיפת החלטתו של הרופא המוסמך הראשי תהיה באמצעות עתירה חדשה.