כמו כן במקום הסך של 4,500,000 ₪ נמחקה הסיפרה 5 ונרשמה תחתיה הסיפרה 0 כך שהופחת הסכום מ- 4,500,000 ₪ ל- 4,000,000 ₪; בסעיף 2.1 הקובע "בפוליסה יצויין במפורש שכל מי שאינו מופיע ברשימת מקבלי השכר אצל הקבלן ייחשב כצד ג'" הוסף בכתב יד סייג ולפיו כצד ג' ייחשב גם מי שלא חלים לגביו יחסי עובד מעביד ("כל מי שאינו מופיע ברשימת מקבלי השכר ו/או לא חלים יחסי עובד/מעביד"); כמו כן נמחק סעיף 2.1 הקובע כי: "הפוליסה מכסה, בין היתר, ניזקי פגיעה באיכות הסביבה ו/או זהום...ו/או הרעלה". בסעיף 2.8 הקובע כי: "יבוטל חריג לרעד או הסרה או החלשה של תמיכה" הוסף בכתב יד "מוגבל לסך של 500,000 ₪".
האם היה בכך כדי לפגום בהצעתה של ערן?
כאמור, בפסק הדין מיום 4.1.09 השיב בית המשפט בחיוב על שאלה זו וקבע כי נפל פגם בנספח הבטוחי שהיה בו כדי לפסול הצעתה (אילמלא קיומו של "מעשה עשוי").
בהמשך קבע בית המשפט, כי אין זהות בין עילת הסבירות המנהלית לזו הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות הנזיקית (שם, בפיסקה 23):
"על אף נקודות ההשקה הקיימות בין אמות המידה הקבועות בדין המנהלי לעניין סבירות היתנהלותה של הרשות ובין סטאנדרט ההיתנהגות הסביר הנידרש מן הרשות לעניין עוולת הרשלנות, אין בהכרח חפיפה ואין זהות בין השניים נוכח התכליות השונות והרציונלים השונים שביסוד הדין המנהלי מזה ודיני הנזיקין מזה... על כן, העובדה כי בג"ץ ציין בפסק הדין בעתירה הראשונה שהמשיבים מצויים במעצר לצורך גירוש תקופה ארוכה מדי, אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הדבר נובע מהתנהלות רשלנית של המדינה. על-מנת להגיע למסקנה זו יש לבחון את כל העובדות הצריכות לעניין על-פי אמות המידה הנוהגות בדין הנזיקין. מנגד, וככל שבעוולת הרשלנות עסקינן, אין המדינה יכולה לסמוך את טענתה כי נהגה בסבירות ולא התרשלה בטיפולה בעיניין גירוש המשיבים 7-1 רק על כך שבג"ץ לא נעתר לבקשתם של המשיבים בעתירה הראשונה ולא הורה על שחרורם אלא קבע מתוה להמשך הטיפול בעיניינם שעיקרו - מימוש צוי הגירוש וככל שהדבר לא יסתייע, קבלת החלטות פרטניות לגבי כל משיב באשר לאפשרות שיחרורו בתנאים מגבילים עד הגירוש....".
כך נקבע גם בע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר אורנה דריזין (פורסם בנבו, 2012, כב' השופט סלים ג'ובראן, בפיסקה 10 לפסק דינו):
"עוד יש לציין כי אין מניעה להסיק קיומו של השתק פלוגתא כאשר פסק הדין הראשון ניתן במסגרת עתירה לבית משפט זה ביושבו כבית דין גבוה לצדק, וזאת למרות השוני הקיים בסדרי הדין".
ובהמשך (בפיסקה 13):
"אין די במקרה זה בקביעה לפיה קביעותיו הפוזיטיביות של בית משפט זה בבג"ץ 2445/06 מהוות השתק פלוגתא במסגרת ההליך האזרחי שהגישה המערערת. יש להמשיך ולבחון מהי המסקנה המשפטית הנגזרת מקביעה זו. בהקשר זה יש לתת את הדעת להלכה לפיה אין זהות מוחלטת בין עילת הסבירות במשפט המנהלי לבין הסבירות הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות ..... כך, יכול בית משפט זה, במסגרת עתירה לבג"ץ לקבוע כי אינו מיתערב בהחלטה של רשות פלונית שכן זו אינה חורגת באופן קצוני ממיתחם הסבירות. יחד עם זאת, אין להקיש מכך כי המסקנה בנוגע להתרשלותה של אותה רשות במסגרת בחינת עוולת הרשלנות תהיה, בהכרח, זהה....".
עוד נקבע כי בנסיבותיו של אותו מקרה, יש בקביעותיו הפוזיטיביות והחד משמעיות של בג"ץ, שהיו נחוצות לצורך הכרעה בעתירה, כדי ליצור השתק לצורך תביעה נזיקית בגין עילת רשלנות (שם, בפיסקה 14):
"בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, יש לטעמי לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שקבע כי יש לדחות את תביעתה האזרחית של המערערת על הסף מחמת קיומו של מעשה בית דין. אכן, כאמור, לא בכל מקרה ישנה זהות בין הסבירות המנהלית לבין הקביעה כי הרשות לא התרשלה. אלא, שבמקרה זה, לא הסתפק בית משפט זה בפסק דינו בבג"ץ 2445/06 בקביעה הנגטיבית כי פעולות הרשות לא חורגות באופן קצוני ממיתחם הסבירות ולפיכך אין להתערב בהחלטותיה. בית המשפט קבע קביעות פוזיטיביות, חד משמעיות ונחרצות באשר להתנהלותה של הרשות. קביעות שהיו נחוצות למתן הכרעה בעתירה. כך, נקבע כי המשיבות לא פעלו בנגוד עניינים ומתוך שיקולים זרים, כי לא נפל כל פגם בהחלטותיה של הרשות, וכי הרשות הקפידה בבדיקת העובדות והתנהלה בצורה זהירה ומתונה, תוך מודעות לחופש העיסוק של המערערת ולמעמדה העיסקי. על בסיסן של קביעות אלה, וקביעות נוספות שהובאו בהרחבה לעיל, יהיה זה, לטעמי, קשה עד בלתי אפשרי לקבוע במסגרת הליך אזרחי כי הרשות התרשלה בהתנהלותה אל מול המערערת. ....עיקר טענותיה של המערערת בכתב התביעה נוגעים לעילות משפטיות שאינן יכולות לעמוד לאורן של הקביעות הפוזיטיביות שקבע בית משפט זה בבג"ץ 2445/06, קביעות המשמשות כהשתק פלוגתא ולא ניתן להעלות נגדן טענות נוספות במסגרת הליך משפטי חדש".
הדברים האמורים נאמרו ביחס להליך בג"צי שהנו הליך מינהלי באופיו אל מול תביעה נזיקית-אזרחית, אולם ההיגיון שמאחוריו יפה אף ביחס לעתירה מנהלית, אשר מאפייניה וסדרי הדין בהתאם להם היא נדונה, דומים לאלה שבהליך המתנהל בבג"ץ (בת"א (מחוזי ב"ש) 39906-06-13 פטרוכים החברה למחזור בע"מ נ' מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה (פורסם בנבו, 2015), הוחלה ההלכה האמורה אף ביחס לעתירה מנהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים ולתביעה נזיקית מאוחרת.
במקרה דומה קבעה כב' השופטת, לימים הנשיאה, מרים נאור בעע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 2009, בפיסקה 13 לפסק דינה):
"בנסיבות אלה קשה לומר כי פסילת ההצעה הזוכה הייתה בהכרח מביאה לזכייתה של המערערת שהרי, כידוע, כאשר מדובר בהצעה יחידה ועדת המכרזים רשאית אומנם לקבלה אך קיימות גם אפשרויות אחרות .....ואכן בעניינינו בסעיף 16 ל"בקשה לקבלת הצעות" שכותרתו "ביטול הליך הרכישה" נכתב מפורשות כי "בנוסף לכל מקרה אחר בו רשאית [המשיבה] לבטל את הליך הרכישה עפ"י דין, [המשיבה] שומרת לעצמה זכות לבטל את הליך הרכישה, כאשר: רק הצעה אחת עונה על כל התנאים המוקדמים והדרישות האחרות, המפורטות במסמכי הליך הרכישה". ודוק: אין ענייננו בשאלה אם יש לקבוע כי המערערת תזכה במיכרז.
...
בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.
סוף דבר
נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.
הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪.
הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.
