ערעור על דחיית תביעת רשלנות רפואית ב"הולדה בעוולה

]השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 21.11.07 (כב' השופטת ש' שטמר) בת"א 1034/01 בגדריו נדחתה תביעת המערער כנגד המשיבות.

המערער הגיש באמצעות הוריו תביעה נגד שירותי בריאות כללית ונגד המשיבה בעילה של הולדה בעוולה (wrongful life).

ביני לביני, ובהמשך לדיון שהתקיים בפנינו, הודיעו המערער ושרותי בריאות כללית כי הגיעו להסכמה על דחיית העירעור כנגד שירותי בריאות כללית, לאחר שהגיעו להסדר פשרה מחוץ לכותלי בית המשפט.

כדי להבהיר את העילה המשפטית שעומדת בבסיס התביעה, יש להבחין בין שלושה סוגי תביעות: התרשלות בטיפול הרפואי עצמו; התרשלות בשל העדר הסכמה מדעת; ופגיעה באוטונומיה (להבחנות אלה, ראו פסק דינה של כב' השופטת י' וילנר בת.א. (חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 20.10.2009) בפסקות 71-64).

ודוק: כאשר ב"הולדה בעוולה" עסקינן, הרי לפחות על מי מקצת הדיעות, הנזק בא לידי ביטוי בחייו של האדם במומו הקשה, בבחינת טוב היה אלולא נולדתי משנולדתי, ואילו המוות אינו מהוה "נזק" שכן הוא האופציה "המועדפת" על פני החיים.

...

סיכומו של דבר, שאין קשר סיבתי בין ההחלטה שקיבלו ההורים לבין ההסבר שניתן להם.

מכל מקום, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בנושא הוצאות, ולכן דין הערעור שכנגד להידחות.

מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה שהאב לא טען במפורש בתצהירו כי הוא ואשתו היו משנים את החלטתם, וכאמור יש משקל גם לאי העדת אחותו של האב.

מנגד טענו המשיבים, כי הבדיקה הייתה מהימנה כבר בשנת 1992-1991 עם איתור הגן; כי היה צריך לשלוח את האם לבדיקת איבחון – להבדיל מבדיקת סקר – בשל פגור שיכלי במשפחתה אצל בת דודתה; כי יש להבחין בין פראקטיקה רפואית מקובלת לצורך טפול או הפניה לטפול לבין שאלת חובת הגילוי; וכי בתקופה הרלבנטית לתביעה גם נשים שלא הוגדרו כשייכות לקבוצת סיכון יכולות היו לבצע את הבדיקה באופן פרטי.

האם היה על המערערים ליידע את האם בדבר האפשרות לבדיקת תיסמונת ה-X השביר? המחלוקת העיקרית מיתמקדת בשתי שאלות שיש להבחין ביניהן: האם בשנת 1994 היה נהוג להפנות נשים בסיכון נמוך – קרי, הריון שאין לגביו נתונים מוקדמים או שבמהלכו לא מתבררים ממצאים המגבירים את הסיכון לתחלואה של האם או של העובר – לבדיקת סקר לגילוי תיסמונת ה-X השביר? והאם היה על ד"ר זר להסביר לאם את האפשרות לבצע באופן פרטי את הבדיקה? המקרה שבפנינו מדגים את הפער בין מקומה של הפרקטיקה הרפואית בסוגיית ההתרשלות בטיפול במסגרת עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה, לבין מקומה של הפרקטיקה הרפואית בסוגיית ההתרשלות במסירת מידע במסגרת עוולות אלה.

השופטת א' חיות: אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' עמית לפיה יש לדחות את העירעור ככל שהוא נוגע לסוגיית אחריותם של המערערים בע"א 2124/12 לניזקי המשיבים (המערערים בע"א 5203/12), וכן מקובלת עלי מסקנתו כי יש לקבל באופן חלקי את טענות המערערים בע"א 2124/12, בכל הנוגע לגובה הנזק.

...

לסיכום, יש להפחית בערכי פסק הדין את הסך של 4,870,937 ₪, כך שהסכום הכולל שנפסק לזכות המשיבים יעמוד בפסיקתא על הסך של 8,368,424 ₪ (= 4,870,937 – 13,239,361), ומסכום זה יש לנכות קצבאות מל"ל ולהוסיף שכר טרחת עורך דין ומע"מ כאמור בפסיקתא.

השופטת א' חיות: אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' עמית לפיה יש לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לסוגיית אחריותם של המערערים בע"א 2124/12 לנזקי המשיבים (המערערים בע"א 5203/12), וכן מקובלת עלי מסקנתו כי יש לקבל באופן חלקי את טענות המערערים בע"א 2124/12, בכל הנוגע לגובה הנזק.

אשר על כן, אני מצטרפת כאמור למסקנותיו של חברי השופט י' עמית ולתוצאה שאותה הציע לפיה יש לדחות את הערעור בע"א 5203/12 וכן את הערעור בע"א 2124/12, ככל שהוא נוגע לסוגיית האחריות ולקבלו בחלקו, ככל שהוא נוגע לסוגיית הנזק.

בבית המשפט העליון רע"א 3675/19 לפני: כבוד השופט י' עמית המבקשים: 1. פלונית 2. פלוני נ ג ד המשיבה: שירותי בריאות כללית בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 51805-08-15 שניתנה ביום 01.05.2019 על ידי כבוד השופט ר' אלכסנדר בשם המבקשים: עו"ד סתיו גבעון בשם המשיבה: עו"ד אריה כרמלי ][]החלטה

רקע המבקשים, הורים לקטינה שנולדה ביום 21.10.2007 עם שיתוק מוחין, הגישו ביום 27.8.2015 תביעה בשם בתם כנגד קופ"ח כללית, בעילה של "חיים בעוולה". לכתב התביעה צורפו שתי חוות דעת: חוות דעתו של ד"ר מילר, מומחה ברפואת מישפחה, לעניין האחריות, וחוות דעתו של ד"ר ברזנר לעניין הנזק.

עוד נטען כי היתיישנות עילות התביעה בשלב חוות הדעת הנגדיות הנה בלתי נמנעת בתביעות רשלנות רפואית, בהן חוות הדעת מטעם הנתבעים מוגשות בדרך כלל שנים לאחר הגשת התביעה.

לטענת קופ"ח כללית, דין הבקשה להדחות בהעדר הצדקה להתערב בהחלטה דיונית של בית משפט קמא; וכן מחמת חוסר ניקיון כפיים של המבקשים, אשר לא הזכירו בבקשתם את ההחלטות של בית המשפט מימים 19.5.2016 ו-6.4.2017 (שעסקו, בהתאמה, בבקשה לסילוק התביעה על הסף ובהוספת חוות דעתו של ד"ר רמדן לתיק).

מעידה על כך גם טענת המערערים בפני בית משפט קמא בתשובתם לבקשה לסילוק על הסף, כפי שהיא מובאת בהחלטה מיום 19.5.2016: "ד"ר מילר [...] הנו בעל נסיון עשיר בניהול מעקבי הריון במסגרת מומחיותו ועבודתו והוא מוסמך ליתן חוות דעת התומכת בתביעה זו". לפיכך, חוות הדעת הרפואית שהגישה קופ"ח כללית בתחום הגניקולוגיה אינה אלא חוות דעת נגדית לחוות הדעת מטעם התביעה, וככזו, היא אינה מקנה למערערים זכות להגיש חוות דעת נגדית נוספת.

...

עוד נטען שדין הבקשה להידחות לגופה, שכן לפי תקנה 128(ב) לתקסד"א, למבקשים לא הייתה זכות להגיב לחוות הדעת מטעם קופ"ח כללית, אשר הוגשו בתגובה לחוות הדעת שצורפו לכתב התביעה.

דיון והכרעה דין הבקשה להידחות.

הבקשה נדחית.

בבית המשפט העליון רע"א 1081/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: פלונית נ ג ד המשיבה: שרותי בריאות כללית בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בע"א 59032-04-19 וע"א 64804-05-19 (מאוחדים) שניתן ביום 17.12.2020 על ידי כבוד השופטים י' שבח, י' אטדגי וש' יעקובוביץ בשם המבקשת: עו"ד א' ויטנר בשם המשיבה: עו"ד שושנה גלס ][]פסק-דין

ערעורם של המבקשת והוריה הופנה בעיקר כנגד קביעותיו של בית משפט קמא בדבר אי קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין בחירת ההורים להפסיק את ההריון, וכנגד דחיית תביעת ההורים מחמת היתיישנות, ואילו ערעורה של המשיבה הופנה כנגד קביעתו של בית משפט קמא כי עליה לפצות את המבקשת בגין פגיעה באוטונומיה שארעה בעת שהייתה עדיין עוברית בבטן אמה.

על כן, המבקשת תיקרא מעתה ואילך "המערערת". ענייננו איפוא בתביעה "רגילה" של רשלנות רפואית, להבדיל מתביעה של "הולדה בעוולה". כאמור, השאלה המונחת בפנינו היא האם ניתן לפסוק פיצויים לעובר, לאחר לידתו, בגין פגיעה באוטונומיה? אקדים אחרית לראשית ואומר כבר עתה כי לשיטתי התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

...

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים י' שבח, י' אטדגי ו-ש' יעקובוביץ) בע"א 59032-04-19 וע"א 64804-05-19 מיום 17.12.2020, בגדרו נדחה ערעורה של המבקשת והתקבל ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' תדמור-ברנשטיין) בת"א 23848-04-11 מיום 7.4.2019.

מנגד, המשיבה טענה כי דין הבקשה להידחות הואיל ואין בה כל עילה המצדיקה מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

כך אף יש הסוברים כי "לא ניתן להסיק מסקנה כללית ועקרונית מסוגיות הגמרא לגבי מעמדו המשפטי של העובר בהלכה, שכן העמדה היא שונה לפי אופי הענין שבו מדובר" (יעקב בזק "מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי" סיני קטו (תשנ"ה)).

" הנה כי כן, אף לפי מקצת הדברים המפורטים לעיל, אשר הם בבחינת "קצה המזלג" ועוד מבלי שנדרשנו לאיזו מן הסוגיות, קשה לקבל את המסקנה החד-גונית כי לפי מקורות המשפט העברי העובר הוא "יצור חי עצמאי" אשר יש לראותו כ"אדם" (וראו הנפקויות השונות העולות מהגדרת עובר כ"אדם" גם לעניין הפלת העובר בשל הסכנה הנשקפת לאם: הפלת העובר בשל סכנת אבר של האם; האכלת אישה מעוברת ביום הכיפורים בשל חשש סכנה של העובר; חילול שבת כדי להציל את העובר; וכן לעניין המזכה לעובר; זכות הירושה של העובר – אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות, 804 (תשפ"א)).

סיכומם של דברים, כאמור, מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט י' עמית כי יש לדחות את הערעור בסוגיה בה ניתנה הרשות לערער, ואף סבורני כי אין למצוא במקורות המשפט העברי חיזוק לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי לפיה ניתן לפצות את העובר על פגיעה באוטונומיה שלו.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9623/10 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. פלוני 2. פלונית 3. פלוני נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 240/05 שניתן ביום 3.11.2010 על ידי כבוד השופט י' גריל תאריך הישיבה: כ"א בטבת התשע"ב (16.01.12) בשם המערערים: עו"ד אורן גוהר ועו"ד מירב חן בשם המשיב: עו"ד רוזן-זינגר ועו"ד ליברמן ][]פסק-דין

התביעה נסבה על טענתם של המערערים 3-2, הוריו של הקטין, כי מדובר ב"הולדה בעוולה".

בית משפט קמא דחה את טענת המערערים בקובעו כי הרופאים אכן הסבירו להורים כי יש סיכוי לא מבוטל שהעובר לא ישרוד, אך לא הבטיחו ולא יכולים היו להבטיח כי העובר לא יוולד בחיים.

עם זאת, קבע בית המשפט כי יש לייחס התרשלות לבית החולים בכך שרופא לא היה נוכח בעת הלידה, אלא מיילדת בלבד, מה שגרם להחמרה במצבו של המערער, מעבר למומים הנובעים מהפגות עצמה.

הצוות הרפואי ניסה תחילה לעצור את הלידה על מנת להאריך את משך ההריון, אך כחלוף יומיים, ונוכח סכנה ממשית להתפתחות זהום שעשוי היה לסכן את חייה של המערערת, הוחלט על הפסקת ההריון בדרך של לידה.

...

(-) "שוכנעתי שלא הובטח לתובעים מס' 2 ומס' 3 שתבוצע הפסקת הריון במובן של המתה מכוונת של העובר, דהיינו במובן של ביצוע 'הפלה', אלא כוונת הצוות הרפואי היתה לבצע לידה מוקדמת, נוכח החשש מזיהום תוך רחמי שעלול לסכן את חיי היולדת" (שם, בעמ' 17).

(-) "שוכנעתי כי בשנת 1984 לא היתה קיימת אפשרות טכנית להמתת עובר ברחם אמו" (שם, עמ' 19).

כמו כן, לא מצאנו ממש בהשגות המערערים בשאלת השמתו של המערער במסגרת חוץ ביתית החל מהגיעו לגיל 41 (כאשר יגיעו ההורים לגיל 75), נושא שנדון בפירוט רב בפסק דינו של בית משפט קמא.

אשר על כן, אנו דוחים את הערעור, ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות.