ערעור על ביטול זכייה במכרז ממשלתי

ביום 24.4.2017, הגישה המבקשת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים נגד המשיבות, בגדרה, התבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים בדבר ביטול זכייתה במיכרז.

יש לציין, כי משמעות הבקשה שלפניי היא, עיכוב שיווקם של שני המתחמים בהם זכתה המבקשת במסגרת המיכרז, והבנייה עליהם – דבר שעלול להימשך זמן רב, ואף לפגוע באנטרס הצבורי, בעיקר, לנוכח העובדה כי מדובר במתחמים במסלול "מחיר למישתכן". עוד יש להדגיש, בהקשר זה, כי ככל שבסופו של יום, יתקבל העירעור, הרי שהנזק שייגרם למבקשת, אינו בלתי הפיך, והיא תוכל "לרפא את ניזקה באמצעות פיצוי כספי" (ראו: עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב, אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ ואח' (11.5.2011); ועע"מ 4966/16 ברוך מקל בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ (12.7.2016)).

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות.

סבורני, כי המבקשת לא עמדה בנטל להציג תשתית ראייתית הולמת לתמיכה בטענתה, כי ככל שהבקשה למתן סעד זמני תידחה, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.

אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני נדחית.

][]בפני בקשה למתן סעד זמני לתקופת העירעור המורה למשיבים להמנע מבצוע כל פעולה שיש בה כדי לפגום בהתקשרות עם המבקשת, ובכלל זה להמנע מלפרסם הליכי מיכרז מספר ים/207/2010 לבניית יחידות דיור מוגן לקשיש בבית שמש וזאת עד לדיון בעירעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, שדחה את עתירת המבקשת כנגד ביטול זכייתה במיכרז שקדם לו (מיכרז מספר ים/143/2009).

הנטייה להעתר לבקשת הסעד הזמני תגבר, מקום בו מאזן הנוחות נוטה באופן בולט לטובת המבקש, באופן שדחיית הבקשה תייתר את העירעור או תקשה על החזרת המצב לקדמותו (ראו והשוו: עע"מ 8463/07 אוסדיטשר נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 18.10.2007)).

...

מכל מקום, חרף הקושי בהערכת סיכויי הערעור, בנסיבות העניין שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, במידה שיש בה כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני.

הנטייה להיעתר לבקשת הסעד הזמני תגבר, מקום בו מאזן הנוחות נוטה באופן בולט לטובת המבקש, באופן שדחיית הבקשה תייתר את הערעור או תקשה על החזרת המצב לקדמותו (ראו והשוו: עע"מ 8463/07 אוסדיטשר נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 18.10.2007)).

על כן, נוכח המשקל המכריע שיש במקרה כזה לשאלת מאזן הנוחות, מקום בו לא ניתן לשלול את סיכויי הערעור וטרם נבחרה זוכה מנגד שעניינה יפגע במיוחד, נוכח העובדה שניתן צו ארעי בשל שביתת הפרקליטים ובהתחשב בכך שמועד הערעור קרוב ביותר, החלטתי שיש ליתן סעד זמני האוסר על המשיבים להמשיך בהליכי המכרז החדש שפורסם ומורה להם להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לפגום בהתקשרותם עם המבקשת, וזאת עד להכרעה בערעור, או החלטה אחרת שתתקבל בערעור.

]השופט ד' מינץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיאה, השופטת ו' מרוז) מיום 27.1.2019 בעת"מ 64107-09-17, במסגרתו התקבלה עתירת המשיבה ונקבע כי הסעיף בתנאי המיכרז הקובע כי "זוכה שנייה" מחויבת להעלות את סכום הצעתה כדי 90% מהצעת הזוכה הראשונה, במידה והזוכה הראשונה אינה עומדת בתנאי זכייתה, אינו חל במקרה זה. הרקע לערעור בחודש ינואר 2017 פירסמה המערערת (להלן: רמ"י) מיכרז שמספרו מר/7/2017 לרכישת זכויות חכירה בחמישה מתחמים שונים בשכונת "מורשת" ביישוב מודיעין-מכבים-רעות (להלן: המיכרז).

על פי ניסיון העבר, כפי שהבהירה רמ"י (ואף הציגה במסגרת הודעת העירעור מספר לא-מועט של דוגמאות לכך), במכרזים מסוג זה קורה לא פעם שההצעה הגבוהה עולה במידה ניכרת על ההצעה השנייה כמו גם על שומת השמאי הממשלתי, והמציעים עומדים בתנאי הצעתם (והשוו, אם כי לפני התקנת התקנות: בג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מה(4) 428 (1991)).

משאין מקום להורות על ביטול זכייתה מעיקרא, הרי שנסללה הדרך להחלת סעיף 12 לתנאי המיכרז, שעניינו אי-עמידה בתנאי מיכרז מצד זוכה.

...

בית משפט קמא הגיע למסקנה העובדתית כי הצעת הזוכה המקורית הייתה פגומה ואיני רואה להתערב במסקנה זו. אציין כי מפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 20.6.2017 עולה כי ההחלטה על זכייתה של הזוכה המקורית התקבלה על סמך גובה ההצעה בלבד, מבלי שהוועדה בחנה את ההצעה, עד אשר הגישה הזוכה המקורית בקשה לביטול הזכייה, שאז הועברה ההצעה לבחינה שמאית.

מדובר בשיקול חיצוני אשר לא מכריע את הכף, אך יש בו כדי לחזק את המסקנה אליה הגעתי ואת התאמתה לנסיבות המיוחדות והחריגות של המקרה דנן.

הערעור נדחה ברוב דעות של השופטים י' עמית וע' גרוסקופף נגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ.

בשם המבקשת: עו"ד ארז איקולסקר בשם המשיבה 1: עו"ד ניר שמרי; עו"ד דוד חדד בשם המשיבה 2: עו"ד גלעד וקסלמן; עו"ד ניר רבר; עו"ד דנה קאשי; עו"ד נדב דורון ][]החלטה ] בקשה שהוכתרה "כבקשה למתן צו ביניים" בה התבקשה עצירת הליכי מיכרז שפירסמה המשיבה 1 (להלן: הרכבת), וזאת עד להכרעה בעירעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ר' אמיר), בעת"מ 10572-10-20 מיום 15.11.2020.

כך נטען, בין היתר, כי ההחלטה לבטל את המיכרז סבירה והוגנת, שאם לא כן, תמצא ועדת המכרזים משלימה עם פגם חמור בהליך המיכרז; הפגם בנסוח המיכרז אינו מאפשר למבקשת להמנע מהצגת יכולתה על פי שיטת הידרומיל הקבועה במיכרז כבררת מחדל; בפועל, חברי הועדה המקצועית ניקדו את ההצעות על בסיס שיטת הבצוע שהוצגה בפניהם בשלב הפרזנטציה, קרי בהיתחשב בשיטת הכפות; בנקוד שניתן להצעתה של המבקשת היא זכתה ליתרון בלתי הוגן על פני יתר המציעות; ומדובר בפגם מהותי שלא ניתן לריפוי בדרך של החזרת העניין לבחינה מחודשת של הועדה.

איני מקל ראש בכך שעסקינן במיכרז להקמת תשתית ולא במיכרז לאספקת שירותים, וההלכות הנוגעות לבקשות לסעד זמני ולהבחנה בין המכרזים ידועות (ראו, בין היתר, בר"מ 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, בפיסקה 12 (27.11.2006); עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית, בפיסקה 5‏ (11.5.2011) (להלן: עניין אפקון); עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, בפסקות 4 ו-6 (4.9.2011) (להלן: עניין אלקו)).

...

לאחר עיון בטענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות.

עם זאת, בנסיבות העניין, בשים לב לאינטרס הציבורי שעל הפרק; השלב בו מצוי המכרז החדש; והשינוי בנקודת האיזון בין האינטרסים של הצדדים בעקבות דחיית העתירה שנדונה בבית המשפט קמא – איני מוצא להיעתר למבוקש.

אי לכך, הבקשה נדחית.

בנסיבות אלו, ובהעדר הודעה על ביטול הזכייה במיכרז, ובשים לב לעילות התובענה המעוגנות בדין האזרחי, החזיקה בסמכותו העניינית של בית-משפט זה לידון בתובענה בה עסקינן, לפצוי בגין נזקיה עקב אי מימוש הזכייה במיכרז.

חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס- 2000 (להלן- החוק), בסעיף 5, מגדיר את סמכותו הייחודית של בית-המשפט לעניינים מינהליים לידון בנושאים, כדלקמן: (1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית);מיום 8.8.2005 תיקון מס' 15 ס"ח תשס"ה מס' 2020 מיום 8.8.2005 עמ' 738 (ה"ח 77) (1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית); (2) ערעור המנוי בתוספת השניה (להלן - ערעור מנהלי); (3) תובענה המנויה בתוספת השלישית (להלן - תובענה מינהלית); (4) ענין מנהלי או ענין אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לענינים מנהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק.

וסעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992, קובע כי: המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לבצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לבצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מיכרז פומבי הנותן לכל אדם היזדמנות שווה להישתתף בו.  הינה כי כן, הסמכות העניינית לידון בתובענה לפיצויים שעילתה במיכרז של משרד הבריאות נתונה, ובאופן ייחודי, לבית המשפט לעניינים מינהליים.

...

אשר על כן, שוכנעתי כי התובענה מעוררת שאלות מדיני המכרזים ומשכך יש לבררה בהליך המתאים בבית המשפט לעניינים מנהליים, אשר קנה, לפי הוראות החוק, סמכות ייחודית לדון בתובענה.