מאחר שהחוק הוא שקובע מאיזה שלב יש להיתחשב בתכנית לעניין הגבלת הוצאת היתרי בנייה בשטחה, יש לדחות את אמירת ועדת הערר כי היא "...אינה קובעת מסמרות באשר לשלב התיכנוני אליו צריכה להגיע תכנית פינוי-בינוי על מנת שלא יהיה עוד מקום לאשר בקשה להיתר לפי תמ"א 38 בתחום התכנית".
אשר על כן, לטענת העותרת, אין מקור סמכות בחוק להגבלת הוצאת היתר בנייה מכוח התכנית לפינוי-בינוי.
נטען, כי החלטת ועדת הערר תואמת את המדיניות התכנונית העקבית של מוסדות התיכנון בכל הרמות, ואת פסיקות בתי המשפט וועדות הערער, שלפיהן יש להעדיף תכניות לפינוי-בינוי מתחמיות, על פני בקשות נקודתיות להיתר בנייה מכוח תמ"א 38.
שיקול הדעת הנתון למוסד התיכנון מעוגן בפרק ג' להוראות תמ"א 38 שכותרתו: "שיקול דעת מוסד תיכנון ושמירת זכותו".
סעיף 21 לתמ"א 38 שכותרתו "שיקול דעת הועדה המקומית למתן היתר", קובע, בין היתר, כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תכנית זו לאחר ששקלה: 21.1. אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה ...".
סעיף 22 לתמ"א 38 שכותרתו "שמירת זכות הועדה המקומית לסרב לתת היתר", קובע, כי "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11-14א אם מצאה משיקולים תיכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מיסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו".
בפסיקה נקבע כי זכויות לפי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות, וכי למוסד התיכנון שיקול דעת האם לתת היתר ולקבוע את הקף הזכויות שיינתן.
שתי התוכניות: תכנית המתאר הכוללנית לעיר אשדוד, ותכנית התחדשות עירונית ברובע ו' אמנם אינן סטאטוטוריות, אך, כפי שצוין בהחלטת ועדת המשנה, הן משקפות את המדיניות התכנונית של הועדה המקומית ושל עריית אשדוד, והרי סעיף 22 לתמ"א 38 מתיר לועדה להביא במגוון שיקוליה, גם "מיסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו".
אשר למסמך המדיניות באשר למיגון התושבים, הרי שהדגש בו היה על מיגון לכל תושב, ואין בו קביעה מכרעת בדבר בחירה בפיתרון המיגוני מכוח תמ"א 38 לעומת פיתרון מיגוני אחר.
...
שלא כטענת העותרת, סבורני כי את המונח "שיקולים תכנוניים", המאפשרים לוועדה לסרב ליתן היתר, יש לפרש פרשנות מרחיבה, בהתאם לשיקול הדעת הרחב המוקנה לה (הש': עת"מ (תל אביב-יפו) 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת-גן (16.9.2019), עמ' 16-17 לפסה"ד בדבר העדפת תכנון מתחמי כחלק משיקולים תכנוניים).
בין השיקולים התכנוניים שנשקלו, נכללה המסקנה שאישור ההיתר יוביל לתוצאה מאולצת של תכנון נקודתי בלב המתחם, ויטיל בספק את אפשרות המשך קידומה של התכנית לפינוי-בינוי, מהטעמים שפירטה ועדת הערר, יסכלו את המדיניות התכנונית לעתיד, ומכך ייפגעו חמשת הבניינים האחרים במתחם והעיר כולה.
העתירה נדחית אפוא.
