ערעור הדדי על גזר דין בעבירות מין והדחה בחקירה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 319/17 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 1.12.2016 (כבוד סגן הנשיאה נ' זלוצ'ובר והשופטים י' רז לוי, ו-ש' פרידלנדר) ב-תפ"ח 41099-11-15 תאריך הישיבה: י"א בכסלו התשע"ח (29.11.2017) בשם המערער: עו"ד טלי גוטליב; עו"ד אביאל אהרון בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד עילית מידן עו"ס ברכה וייס פסק-דין

בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד סגן הנשיאה נ' זלוצ'ובר והשופטים י' רז-לוי ו-ש' פרידלנדר) הרשיע את המערער בבצוע העבירות שיוחסו לו וגזר עליו עונש של 6 שנות מאסר לריצוי בפועל, מאסר על תנאי ופצוי למתלוננים בסכום כולל של 50,000 ש"ח (להלן: גזר הדין).

לשיטתו בית המשפט התבסס בגזר הדין על פסיקה שעניינה בעבירות חמורות באופן ניכר מאלה שביצע המערער, ובהן עבירות מין שבוצעו בילדים קטנים ותוך הפעלת כוח ואלימות.

בע"פ 5847/15 קליין נ' מדינת ישראל (7.6.2016), נגזרו 3 שנות מאסר בגין מעשה מגונה בקטין והדחה בחקירה; ובעניין זה אף צוין כי "רמת הענישה שנקבעה בפסיקה, כשמדובר בבצוע מעשים מגונים בקטין נעה בין שנתיים לחמש שנות מאסר, לצד הטלת פיצוי כספי בגין כל אישום" (פסקה 24 לפסק הדין).

המערער אמנם סבור כי ראוי היה לחרוג לקולא ממיתחם הענישה ההולם בעניינינו משום שהודה במעשים והביע חרטה; אולם כפי שציין בית המשפט המחוזי, את קשריו עם המתלוננים תיאר כקשר שוויוני והדדי והתקשה להפנים את השלכות היתנהגותו המינית הבעייתית על מצבם.

...

סופו של דבר, עונשו הכולל של המערער בגין שני האישומים הועמד על 6 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; 18 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרור מהכלא עבירת מין שהיא פשע; ופיצוי מוסכם למתלוננים על סך 50,000 ש"ח – מהם 30,000 ש"ח ל-נ', ו-20,000 ש"ח ל-מ'.

דיון והכרעה לאחר ששבתי ועיינתי בהודעת הערעור על נספחיה, לרבות בגזר הדין, ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים לפנינו, הגעתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות.

רבות נאמר ונכתב בעניין זה, ואפנה בענייננו לדבריה של השופטת ע' ארבל בע"פ 6690/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (10.3.2008) : "על החומרה שיש בעבירות מין, לא כל שכן כאשר הן מבוצעות בקרבן קטין או קטינה, דומה כי אין צורך להכביר מילים. חילול כבוד האדם של הקרבן, ניצול התמימות, האמון, חוסר האונים ואי היכולת להתנגד באופן משמעותי שמאפיינים פעמים רבות קרבנות עבירה קטינים, ניצול החשש והפחד אצל רבים מהם מחשיפת המעשים, הצלקות הנפשיות העמוקות הנחרתות בנפשם, הפגיעה בתפקודם השוטף במסגרות החיים השונות, הזוגיות, החברתיות, האישיות ואחרות – כל אלה הם אך מקצת הטעמים לחומרתן היתרה של עבירות המין המבוצעות בקטינים. הגנה על שלומם של קטינים, על שלמות גופם ונפשם הינה אינטרס חברתי מוגן על ידי דיני העונשין. על העונש הנגזר במקרים שעניינם לשקף את ההגנה על כבודם, גופם ונפשם של קטינים וקטינות ולהרחיק מן הציבור את אלו מהם נשקף להם סיכון. על העונש לשקף את הסלידה מן המעשים, את הוקעתם, ולשלוח מסר מרתיע לעבריין שעניינו נידון ולציבור העבריינים בכוח". לנוכח כל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את העונש שהושת על המערער על ידי בית המשפט המחוזי.

ההליכים בבתי-הדין המשמעתיים המערער הורשע בבית-הדין המשמעתי המחוזי בתיק בד"מ 128/08 בעבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מיקצוע עריכת הדין, לפי סעיפים 53 ו-61(1) לחוק לישכת עורכי הדין התשכ"א-1961 (להלן – החוק), ובעבירות של היתנהגות שאינה הולמת את מיקצוע עריכת הדין לפי סעיף 61(3) לחוק, בכך שהטריד מינית את המתלוננת, עובדת במשרדו, וכן הטריד עובד אחר במשרד והדיח אותו בעיניין התלונה האמורה.

על כן הדגיש בית-הדין הארצי, כי למרות שפניותיו של המערער לעורך-הדין בעיניין הודעתו במישטרה הייתה פסולה לחלוטין, והיוותה עבירת משמעת כאמור, הרי שאין מדובר בהדחה בחקירה או בסחיטה באיומים, כמשמעותן בדין הפלילי.

אין לפנינו מקרה של סטייה קיצונית מתכלית הענישה המשמעתית, ומרף הענישה הראוי בעבירות המשמעת הנדונות על-רקע נסיבות ביצוען; וניכר, כי העונש שהושת על המערער בבית-הדין המשמעתי הארצי הִנו ראוי ומידתי, ולא קמה עילה להתערב בו. התוצאה אשר על כל האמור לעיל, נדחה ערעור המערער על ההרשעה, ונדחים הערעורים ההדדיים על גזר-הדין.

...

הערעורים לפניי ערעורים הדדיים, הן של המערער, עו"ד רוני אילן (להלן – המערער), והן של המשיבה, לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב יפו – הוועד המחוזי (להלן – המשיבה) על פסק-דינו של בית-הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין בישראל, בתיקי בד"א 127/09 ובד"א 110/09, בגדרו נדחה ערעורו של המערער על הכרעת-דינו של בית-הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב – יפו בתיק בד"מ 128/08, ונתקבל באופן חלקי ערעורו של המערער על חומרת העונש.

בכל הנוגע לממצאים העובדתיים, טוען ב"כ המערער כי בית-הדין המשמעתי הארצי התעלם מסתירות מהותיות בעדויותיהם של עדי התביעה, ומטעויות שנפלו בהכרעת-הדין של בית-הדין המשמעתי המחוזי בשקילת העדויות על-פי מבחני ההיגיון והשכל הישר, אשר היה בהן כדי להשפיע על המסקנה שנתקבלה מניתוח הראיות.

סבורני, כי לא קמה עילה להתערב בפסק-דינו של בית-הדין המשמעתי הארצי, אשר דחה את הערעור על הכרעת-הדין המרשיעה של בית-הדין המשמעתי המחוזי.

סבורני, דין הערעורים ההדדיים לעניין העונש, להידחות.

אין לפנינו מקרה של סטייה קיצונית מתכלית הענישה המשמעתית, ומרף הענישה הראוי בעבירות המשמעת הנדונות על-רקע נסיבות ביצוען; וניכר, כי העונש שהושת על המערער בבית-הדין המשמעתי הארצי הִנו ראוי ומידתי, ולא קמה עילה להתערב בו. התוצאה אשר על כל האמור לעיל, נדחה ערעור המערער על ההרשעה, ונדחים הערעורים ההדדיים על גזר-הדין.

]השופט א' שהם: לפנינו ערעורים הדדיים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 18.3.2014, בתפ"ח 28139-11-12, שניתן על-ידי כב' השופטים: צ' סגל, שופט בכיר; מ' דרורי, סג"נ; ו-ב' גרינברגר.

מונגד אבו חאטר, יליד שנת 1994, תושב שכונת אבו טור במזרח ירושלים (להלן: המשיב) הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירות אלה: מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנה שלא בהסכמתו החופשית, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); והדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין.

בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המשיב עונשים אלה: 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 10 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור המשיב, במשך 3 שנים מיום שיחרורו מהמאסר, עבירת מין מכל סוג שהוא; כמו כן, חויב המשיב לפצות את המתלונן בסכום של 15,000 ₪.

אין שינוי ביתר חלקי גזר הדין.

...

בבואו לקבוע את עונשו של המשיב בתוך המתחם, ציין בית משפט קמא כי יש להביא בחשבון במקרה דנן את שיקולי שיקומו של המשיב, אך שיקולים אלה אינם מובילים למסקנה כי יש לחרוג לקולה מן המתחם, כאמור בסעיף 40ד לחוק העונשין.

עם זאת, סבורה המערערת, כי לנוכח מסוכנותו של המשיב העומדת על רמה בינונית לטווח הארוך, ומשום שהוא אינו מפנים כדבעי את חומרת מעשיו, יש לקבל את ערעורה ולהחמיר בעונשו של המשיב "במידה ניכרת". דו"ח הערכת מסוכנות ותסקיר מבחן עדכניים בעניינו של המשיב לקראת הדיון בערעורים, ביקשנו לקבל חווּת דעת מעודכנות מטעם המרכז להערכת מסוכנות ומטעם שירות המבחן למבוגרים.

המערערת, אשר יוצגה על-ידי עו"ד אייל כהן, סבורה כי יש לדחות את ערעורו של המשיב ולהחמיר באורח משמעותי בעונשו.

נוכח כל האמור לעיל ועל בסיס עדותה של המתלוננת, הרשיע בית המשפט המחוזי הנכבד, פה אחד, את המערער בעבירת האיומים ובעבירת ההדחה בחקירה שבאשום הראשון, ובעבירות המין שבאישומים: השני, הרביעי, החמשי והשישי.

המערער מציין עוד כי המתלוננת הודתה בחקירתה כי פעמים רבות היא קיימה עם המערער מגעים מיניים בהסכמה, ומדגיש את דבריו (שאושרו על ידי המתלוננת) כי חלק מאלה נעשו "במקומות פרועים ובצורה פרועה". לשיטתו – הסכמה זו מעוררת תמיהות בנוגע לנטען באישומים כנגדו, שכן בנסיבות אלו – לא ברור, לגישתו של המערער, מדוע הוא נידרש לאנוס את המתלוננת, בשעה שהם נהגו לקיים יחסי מין מתוך רצון הדדי, מה גם שהמתלוננת אף מודה שהיו מקרים שהוא כיבד את סירוביה (בכל הקשור, למשל, ברצונו לקיים עמה יחסי מין אנליים).

עתה אעבור לדיון בהשלכות התוצאה הנ"ל על גזר הדין, לצד סוגיות נוספות שהועלו במכלול זה. העירעור על גזר הדין עיקר טענותיו של המערער ביחס לעונש שהושת עליו, מעבר להתחשבות הנדרשת מזיכוי אפשרי, ולו בחלק מן העבירות, הוא, כאמור, כי בית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן די משקל לזמן הרב – כעשר שנים – אשר חלף בין מועד ביצוע העבירות שבהן הורשע, לבין מועד הכרעת הדין (ודוק: אין ענייננו, כמובן, במצב שבו העבירות לא התגלו אלא בחלוף הזמן, או כיוצא באלה).

ב-ע"פ 5527/07 פלוני נ' מדינת ישראל (24.10.2007), שבו התבררו נסיבות דומות במקצת (וגם שם הורשע המערער בעבירות מין משמעותיות), קבע כב' השופט א' א' לוי מפי בית המשפט, בין היתר, כדלקמן: "שהוי מסוג זה קשה הוא, קשה הוא עד למאד, הן משום שהוא מלווה בעינויי דין ממושכים, וגם משום שבמשך 10 שנים משנה לעתים אדם את חייו מן הקצה אל הקצה... בנסיבות אלו נראית לנו כליאתו מאחורי סורג ובריח כהחמרה יתרה, ועל כן החלטנו ללכת לקראתו ולהעמיד את תקופת המאסר בפועל בה ישא על 6 חודשים. יתר חלקיו של גזר הדין יעמדו בעינם.

...

סוף דבר אם תשמע דעתי, אציע לחברי לקבל, באופן חלקי, את הערעור כנגד הכרעת הדין, ולזכות את המערער מעבירות האלימות וההדחה בחקירה, שיוחסו לו באישום הראשון וכן מעבירת מעשה הסדום, שיוחסה לו באישום השישי.

לאחר התלבטות נראה לי להצטרף לעמדה זו במקרה דנא, ההולכת בעקבות עמדתו של בעל דעת המיעוט בבית המשפט קמא, הנשיא פלפל.

סוף דבר, עונשו של המערער הוא משמעותית פחות מזה שהיה מושת עליו ברגיל בעבירות בהן מדובר, ניתן רק לקוות כי הפנים את לקחו ולא ישוב לסורו.

לדברי הבת, אין זו הפעם הראשונה בה ראתה את המערער מכה את אמה אך הארוע הזה "שבר שיא". בחקירתה הנגדית, אישרה הבת כי הקללות שהוחלפו בין המערער למתלוננת היו הדדיות.

לפיכך, הרשיע את המערער בעבירות של אינוס (מספר רב של עבירות), לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק); מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין ובנסיבות של סעיף 345(א)(1) לחוק; תקיפה הגורמת חבלה של ממש (מספר רב של עבירות), לפי סעיף 380 לחוק וסעיף 382(ג) לחוק העונשין, וכן הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין.

לעניין גזר הדין טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא העניק את המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות הקשות וכן לכך שמדובר בהרשעתו הראשונה בעבירות מין והרשעתו הראשונה בכלל מאז שנת 2001.

באשר לערעור על גזר הדין, כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת העירעור בגזר הדין, אלא במקרים חריגים בהם נמצאה בו טעות מהותית ובולטת או כאשר העונש חורג באופן קצוני מרף הענישה המקובל בנסיבות העניין [ראו, למשל, ע"פ 4184/10 אלהוייזל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.5.2012) פיסקה 21; ע"פ 3396/09 אלהיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.9.2011) פיסקה 46; ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009) פיסקה 11].

...

לאור האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי ניתן לקבל את עדותה של המתלוננת כעדות יחידה לפי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות לצורך הרשעתו בעבירות מושא כתב האישום מהנימוקים שנזכרו בפסק הדין ושפורטו לעיל.

לא מצאתי כי יש בטענות המערער בדבר מחדלי חקירה כדי לשנות ממסקנה זו. הכלל בעניין זה הוא כי על בית המשפט לבחון עד כמה השפיע מחדל החקירה, ככל שהתקיים, על הוכחת העבירות המיוחסות לנאשם מעבר לכל ספק סביר [ראו, למשל: ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2011) (פיסקה 17 לפסק דינו של השופט נ' הנדל); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2006) פיסקה ז' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין].

על כן, יש לדחות את הערעור אף ביחס לגזר הדין שהושת על המערער.