ערעור אישור תביעה ייצוגית: חישוב שכר לפי תוצרת

השופטת נטע רות המערער הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהתבססה בעיקרה על טענה הסכמית שלפיה היה על המשיבה לשלם את שכר בלדריה ואת הזכויות הנילוות "על פי כמות התוצרת" וכן לחשב את מיכסת השעות הנוספות באופן שבו שעות העבודה הנוספות היומיות תובאנה בחשבון לצורך חישוב מיכסת השעות הנוספות השבועיות (להלן - הבקשה).

מקובלת עליי קביעותיה כי במקרה הנידון בכל הנוגע לעילות התביעה העיקריות (אי תשלום שכר על פי הסכם העבודה, חישוב הפרמיות, שכר בעבור עבודה בשעות עבודה נוספות) מדובר בתביעת סרק, שהייתה נגועה בחוסר תום לב; כי בנסיבות המקרה אין מקום לאשר את הבקשה הנוגעת לעילת התביעה בעיניין דמי חופשה; כי יש לדחות את העירעור בעיניין ההוצאות; וכי יש מקום לחייב הן את המערער והן את בא כוחו בהוצאות בהליך זה. עם זאת, מבקשת אני להעיר מספר הערות בסוגיית חובת הפנייה המוקדמת למעסיק.

...

מכאן הערעור שלפנינו, אשר במסגרתו נדרשים אנו לדון, בין היתר, בשאלת החובה לערוך פניה מוקדמת למעסיק טרם הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, וכן בשאלות הנוגעות למדיניות פסיקת ההוצאות בנסיבות שבהן הבקשה לאישור נדחית.

סוף דבר - בכפוף להערותיי כאמור לעיל בעניין הפנייה המוקדמת, אני מצטרפת לחוות דעתה של חברתי כי דין הערעור להידחות, תוך חיוב המערער ובא כוחו בהוצאות.

ולעניין ההוצאות: הבעתי את דעתי בעניין אחר (ראו ע"ע 34088-08-14, ירונה מרנין נ' דב כהן ואח') כי ראוי שבית דין נכבד זה יסיט את כף המאזניים ממדיניות פסיקת הוצאות שכונתה בעבר כ"מאופקת" אל עבר מדיניות שראוי לראותה כיותר "מאוזנת". בנסיבות העניין, בהתחשב בדפוס התנהלותו של המערער כפי שתוארה לעיל על ידי השופטת רות, בהתחשב בשיקולי המדיניות הנוגעים לצורך לא רק למנוע הגשת תובענות סרק, אלא גם למנוע הגשת ערעורים לבית דין זה, ללא הפעלת שיקול דעת מעמיק ויסודי תוך לקיחה בחשבון של מלוא הסיכויים והסיכונים המשפטיים הכרוכים בכך, ובהתחשב באופיו של ערעור זה והשלכותיו הכלכליות – אני סבור כי נכון לחייב את ב"כ המייצג בהוצאות המשיבה בסך 30,000 ₪, בעוד שהמערער יישא בהוצאות המשיבה בסך 7,500 ₪.

סוף דבר לאור כל האמור הערעור נדחה.

העובד הגיש ערעור בזכות על ההחלטה לדחות את בקשתו לאשר תביעתו כתובענה יצוגית בעילה של הכללת עמלות המכירה בתשלום דמי חגים (ע"ע 36096-02-16); קסטרו הגישה בקשת רשות ערעור על אישור הבקשה בנוגע לשתי עילות התביעה שנתקבלו – הכללת עמלות מכירה ב"שכר הרגיל" על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה וזכאות לגמול שעות נוספות בעד שעות עבודה שמעבר ל- 43 שעות בשבוע, וכן על שיעור ההוצאות ושכ"ט עו"ד שנפסקו לזכות העובד ובאי כוחו (בר"ע 7386-02-16).

לפיכך, משעמלת המכירה היא בגדר "שכר" בחישוב פצויי פיטורים והפקדות לפנסיה, הרי שהיא גם חלק מ"השכר הרגיל" לעניין סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה; במהות, עמלות המכירה הן שכר לפי תוצרת, ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע לעניין זה בחוק שעות עבודה ומנוחה, ואת ההסדר שנקבע בפסק הדין בעיניין ואדים מזור [ע"ע (ארצי) 19460-04-11 ואדים מזור – פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרוייקטים בע"מ (3.11.2016)].

קיום התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית: קסטרו טענה כי התובענה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית מנימוקים אלה: תכלית ומהות התובענה הייצוגית היא אכיפת דין קיים, הרתעה מפני הפרתו ומתן סעד הולם כפצוי על הפרת הדין הקיים, ולא יצירת זכות יש מאין.

כך למשל, במקרה שבו עילת התביעה היא אי הכללת רכיב שכר מסוים המשולם בסכום קבוע ב"שכר הרגיל" לפי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וכל אשר נידרש הוא חישוב גמול שעות נוספות בעד אותו רכיב, עת בתלוש השכר של העובד נתונים הן לגבי שיעור רכיב השכר והן לגבי מספר השעות הנוספות והגמול בעדן (125% או 150%) ששולם לעובד בכל חודש, לא תהיה מניעה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, שכן הבירור הפרטני שיש לערוך אינו שונה במהותו מהבירור שיש לערוך למשל בחישוב הזכאות להפרשות לפנסיה בהתבסס על תלושי השכר.

...

מבלי לקבוע מסמרות אם בנסיבות המקרה הנדון קמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית בגין עמלות המכירה, אנו סבורים כי הקשיים עליהם הצבענו לעיל מביאים לתוצאה שלפיה לא מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, במיוחד מהטעם כי לא מתקיים התנאי ש "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". ראשית, נוכח העובדה ששאלת הזכאות להכללת עמלות מכירה בשכר לצורך חישוב גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית היא שאלה מורכבת ולה פנים לכאן ולכאן, לא ניתן בשלב זה לקבוע כי יש אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.

ובהקשר לתביעת גמול שעות נוספות בתובענה ייצוגית נפסק בעניין בעניין ברקן [ע"ע (ארצי) 686/09 ברקן – איילון חברה לביטוח בע"מ (30.5.2011) כך: "מעבר לזה, יש מקום לאישור תובענה ייצוגית אך ורק אם היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. בנסיבות המקרה שלפנינו, בירור עובדתי של זכאות כל עובד ועובד מבין 650 עובדי המשיבה 1 לגמול שעות נוספות על פי חוזהו האישי ועל פי הבירור העובדתי לגבי שעות עבודתו בפועל תוך התייחסות לחוק – אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". למען הסר ספק נבהיר כי איננו מקבלים את טענתה הגורפת של קסטרו, שלפיה לעולם תביעה שעילתה אי תשלום גמול שעות נוספות וגמול מנוחה שבועית אינה יכולה להתאשר כתובענה ייצוגית, אלא יש להכריע בכל מקרה לפי נסיבותיו, דהיינו מידת הבירור הפרטני שיש לערוך על מנת לקבוע את סכום הזכאות.

בשים לב לכך, ובהתחשב גם בשווי הכספי של העילות שנתקבלו אל מול העילות שנדחו, על פי הנטען בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אנו סבורים כי אין מקום לחייב את קסטרו בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות לתובע המייצג בשלב של אישור התובענה כתובענה ייצוגית.

אשר להוצאות בערעור, הרי שנוכח מהות השאלות שעמדו לדיון, ובהתחשב בביטול שכ"ט עו"ד וההוצאות שנפסקו על ידי בית הדין האזורי – לא מצאנו מקום לחייב את העובד בהוצאות בשלב הערעור.

סוף דבר – ערעורה של קסטרו מתקבל, וערעור העובד נדחה.

] הנתבעת ציינה במסגרת טענותיה בעילת העמלות כי בכל משמרת ניתנה לכל עובד הפסקה בת חצי שעה שלא קוזזה משכרם וכי עומדת לה טענת קזוז בגין כך. הנתבעת טענה גם כי התובעים הייצוגיים אינם מייצגים את רוב עובדי הנתבעת – בהנתן המאפיינים הייחודיים של סניף הדיוטי פרי; ניהול התובענה כייצוגית לא יהיה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת, בין השאר, בשל חישובים פרטניים מורכבים שיהיה צורך לעשותם; ואין לומר שהתביעה תנוהל על ידי התובעים הייצוגיים בדרך הולמת ובתום לב. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחתה כולה על ידי בית הדין האיזורי וערעור בעיניין הוגש לבית הדין הארצי (ע"ע 33793-12-16 אביגל נ' באג מולטיסיסטם בע"מ).

במקרה זה, טרם הוכרע האם העמלות דנן (עמלות מחזור ועמלות מוצר) מהוות חלק מ"השכר הרגיל" בחישוב גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית בהתאם לסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה או שמדובר בשכר לפי כמות התוצרת כאמור בסעיף 16 לחוק.

...

בתשובתה לבקשת האישור טענה הנתבעת כי יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, הן משום שלתובעים הייצוגיים אין עילות תביעה אישיות והן מהטעם שהבקשה אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק לאישורה כייצוגית.

ב"כ התובעים הייצוגיים לקח על עצמו סיכון כי ההליך יסתיים ללא קבלת שכר כלשהו או החזר הוצאות (או אף חיוב בהוצאות על ידי בית הדין לו הבקשה הייתה נדחית).

בכל הנוגע להערה של היועצת המשפטית לממשלה כי מן הראוי כי הסכום המשולם כתשלום ראשון יהיה נמוך יותר, לא מצאנו לקבלה.

גם הגמול לתובעים הייצוגיים (150,000 ₪ סה"כ) הוא ראוי והוגן בהתחשב בסיכון שנטלו על עצמם נוכח האפשרות שהבקשה לאישור תידחה והם יחויבו בהוצאות ונוכח החשיבות במתן עידוד ליזום הליכים מסוג זה. האמור נתמך בכך שהיועצת המשפטית לממשלה לא העלתה התנגדות בענין זה. סוף דבר לאחר שבחנו את הסדר הפשרה, מצאנו כי סכום הפשרה הכולל הוא סביר, הוגן וראוי, למעט - ההסכמה כי רבע מהפיצוי לכל חבר קבוצה ינתן בדרך של "שובר קנייה" בסניפי הנתבעת – אינה מאושרת.

לטענתם, שגה בית הדין עת קבע כי עמלות אינן שכר לפי תוצרת ולכן חל עליהן סעיף 13 לחוק הגנת השכר ותקנה 3 לתקנות הגנת השכר; כמו כן, לא היה מקום להחיל את תקנה 3 לתקנות הגנת השכר כיוון שלא היתקיימו תנאי הסעיף (לא שולמה לעובדים מקדמה בחודש שבו בוצעה העבודה, והשכר לא חושב על בסיס השכר המשתלם בחודש שלאחר חודש העבודה); חרף הכרתו של בית הדין בקיום שאלה משותפת בכל הנוגע לבצוע הפקדות לפנסיה בגין עמלות מחלה ועמלות חופשה שנתית, לא התיר ניהול התובענה כייצוגית לאור מורכבות חישוב הנזק, ובכך שגה; בכל הנוגע לבצוע הפקדה לפנסיה בגין דמי החגים טענו המערערים כי אין חולק שיש לבצע הפקדות לפנסיה בגין דמי החגים, ולטענתם לא בוצעו הפקדות עד חודש מאי 2011.

...

המשיבה טענה בבית הדין האזורי כי דין הבקשה להידחות ממספר טעמים: ראשית, העובדים לא הוכיחו אפשרות סבירה שהשאלות השנויות במחלוקת תוכרענה לטובתם, שכן יסודות בקשת האישור נעדרים עילת תביעה ממשית.

גם בהקשר זה המעסיקה לא העלתה מחלוקת ממוקדת לענין קיומה של קבוצה, אלא כפרה בעיקר בעצם חבותה, ולכן מצאנו שתנאי זה מתקיים, משלא היתה מחלוקת קונקרטית בקשר לכך.

אנו סבורים כי המקרה שלפנינו מעורר את שאלת היקפו של סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה ביחד עם סעיף 18 לחוק זה כמו גם את השאלה אם העמלות מהוות חלק מ"השכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות.

(ה) סוף דבר הערעור בנוגע לתחולת צו ההרחבה - נדחה.

עוד הוסיף בית הדין הארצי, מפי כב' השופטת לאה גליקסמן, כי: " באותם מקרים שבהם עמלת מכירה היא חלק מ'השכר הרגיל' על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, מתעוררת השאלה כיצד יש לחשב את תשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועות בעד העמלה. לדעתנו, השיטה אותה אימץ בית הדין האיזורי – הוספתן של העמלות בעד אותו חודש כמיקשה אחת ל'שכר הרגיל' לצורך חישוב גמול שעות נוספות בסוף החודש – בעייתית, שכן משמעותה היא תשלום עמלה לעובד גם אם לא ביצע כלל מכירות בשעות הנוספות ובמנוחה שבועית, וזאת בנגוד להסכמת הצדדים כי העמלה היא תמורה להישג המכירה. כמו כן, בנסיבות שבהן לא בהכרח מתבצעות מכירות במהלך שעות העבודה הרגילות, על פי דרך החישוב שהתווה בית הדין האיזורי עובד יהיה זכאי לתשלום עמלה בשעות נוספות גם אם לא ביצע מכירות בשעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות. על פני הדברים, באותם מקרים שקמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועות על עמלת מכירות, לעניין חישוב הגמול נכון יותר להשוות את העמלה לשכר לפי כמות תוצרת, כך שאם למשל שיעור העמלה על מכירת מוצר הוא 10%, ככל שהמוצר נמכר בשעת עבודה נוספת או במנוחה שבועות שיעור העמלה יהיה 12.5% או 15%.

בכל הנוגע לתוצאה המתחייבת מביטול קביעותיו של בית הדין הארצי כאמור לעיל, קבע בית המשפט העליון הארצי כך: " הגם שבית הדין הארצי קבע בפסק דינו אמות מידה לדיון בעילת חישוב גמול השעות הנוספות ובעילות גמול השעות השבועיות, הוא נימנע מליישם אותן בנסיבות המקרה שהובא לפניו, ולא נתן דעתו לסיכוייהן של עילות תביעה אלה במקרה הקונקרטי. חלף זאת, בית הדין הארצי קבע כי אין לנהל את התביעה כייצוגית מחמת שסבר שלא מתקיימים שניים מהתנאים שבסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות – ואולם הגעתי לכלל מסקנה כי בקביעה זו נפלה טעות מהותית המחייבת היתערבות. במצב דברים זה, לכאורה ניתן היה להחזיר את הדיון לבית הדין הארצי, על מנת שישלים את הבירור בנוגע לסכוייהם של עילות התביעה הנטענות; אלא שנראה כי בנסיבות המקרה ראוי לקדם את ההליך באופן שהדיון ימשיך בבית הדין האיזורי מהנקודה שבה עצר – והכוונה היא שבית הדין האיזורי ידון בתובענה הייצוגית לגופה בהתאם לאמור בהחלטת האישור. תוצאה זו מתחייבת בשים לב לחלוף הזמן מעת הגשת בקשת האישור ועל מנת לייעל את המשך ההיתדיינות, וכאשר בית הדין האיזורי ממילא נידרש לידון בשתי עילות התביעה שאושרה בהסכמה במסגרת של תובענה ייצוגית. ויובהר: בית הדין הארצי לא שלל את התקיימותן של עילת חישוב גמול השעות נוספות ועילת גמול השעות השבועיות; ובמידת הצורך הוא יוכל אף לשוב ולהדרש לסוגיות אלה, במסגרת ערעור על פסק הדין שיינתן בתובענה הייצוגית, ככל שיוגש". לאור הקביעה שלעיל, התיק חזר אלינו לצורך דיון בעילות תביעה אלה במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית, כששני הצדדים הציגו ראיות בעיניין זה וטענו ביחס אליו בסיכומיהם.

...

מבלי לקבוע מסמרות אם בנסיבות המקרה קמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועות בגין עמלות המכירה, אנו סבורים כי הקשיים עליהם הצבענו לעיל מביאים לתוצאה שלפיה לא מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות לאישור התביעה כתובענה ייצוגית.

לעומת זאת, אנו מקבלים את טענת התובע לפיה אין מקום להגביל את מספר ימי החג בגינם ישולמו הפרשים לחברי הקבוצה לשישה ימים בלבד.

במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, ובשים לב גם לגמישות הרבה אותה היקנה המחוקק בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בכל הנוגע לעניין חישוב וביצוע תוצאות פסק הדין, סבורים אנו שהנכון הוא לבחור בדרך אמצע.

מן הצד האחד, מקובלת עלינו עמדת קסטרו לפיה אין מקום לסבך ולהוסיף עלויות על ידי העברת נתוני השכר של קסטרו לחברה חיצונית אחרת מזו המבצעת עבורה את חישוב השכר, כך שנכון הוא שקסטרו עצמה תערוך את רשימת החברים בקבוצה הזכאים להפרשים – הן בגין דמי הבראה והן בגין דמי חגים – והכל בהתאם להוראות פסק דין זה. עם זאת, ומאחר שאין לבית-הדין דרך אפקטיבית לבדוק בעצמו את הרשימה הסופית של חברי הקבוצה והיקף זכאותם כפי שתגובש על ידי קסטרו, סבורים אנו שנכון למנות מומחית מטעם בית-הדין, עו"ד רבקה נאורי, שהינה רואת חשבון ועורכת דין בהשכלתה, ובעלת נסיון בחישובי שכר לקבוצות עובדים, על מנת שזו תבדוק בצורה מדגמית את רשימת החברים והסך לו זכאי כל אחד מהם.