ערעור אחוזי נכות מלאים לפי סעיף ליקוי בתקנות

ועדה רפואית מדרג ראשון קבעה למערערת נכויות זמניות מיום 1.8.18 ועד יום 30.9.18 וכן קבעה למערערת נכות יציבה בשיעור 5% מיום 1.10.18, לפי סעיף ליקוי 37(9) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן – התקנות; הסעיף עוסק ב"הפרעות לאחר שבר של Processus spinosus עם או בלי ה- Transversus שלא היתחבר").

חריג לכלל זה נמצא בעיניין עמר, ולפיו כאשר עמדו בפני הועדה שני עררים – של המבוטח ושל המוסד לביטוח לאומי, "רשאית היתה הועדה לקיים את הדיון ולקבל את ערעור המוסד באופן שיופחתו אחוזי הנכות שקבעה הועדה מדרג ראשון, וזאת בלא להזהיר את המבקש". בעיניינה של המערערת, הערר מטעם המשיב הוא בנושא תחולת הנכות.

כך למשל, במקרה של ערר שעסק בנכוי מצב קודם (בר"ע (ארצי) 52043-09-16 המוסד לביטוח לאומי – ועקנין, 1.10.17) נפסק: "שאלת ניכוי מצב קודם הנה שאלה רפואית, ועל כן קמה לועדה מלוא סמכותה מכוח תקנה 30 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז -1956 הקובעת כי "ועדה לעררים רשאית לאשר החלטת הועדה, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות זאת ובין שלא נתבקשה, בין שהמערער הוא הנפגע ובין שהוא המוסד". בקשר להוראת התקנה נקבע, כי ועדה רפואית לעררים אינה כבולה לנוסח הערר שלפניה ועליה לבטא את ממצאיה אף בהעדר ערעור בנקודה זו או אחרת (בג"ץ 296/83 וייס נ' הועדה הרפואית לעררים על פי תקנות מס הכנסה, פד"א יב, 95; עב"ל 179/09 הלימי – המוסד לביטוח לאומי, מיום 7.4.10).

...

דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, מהנימוקים שיפורטו להלן.

דברים דומים נפסקו גם במקרה דומה לעניינה של המערערת, מקום בו המשיב הגיש ערר בנושא תחולת הנכות (בר"ע (ארצי) 22320-03-17 לוי - המוסד לביטוח לאומי, 17.12.2017, ההדגשה הוספה – ד.ו.): "דעתנו היא שכאשר המוסד לביטוח לאומי מגיש לוועדה רפואית לעררים ערר בשאלת מועד תחולת הנכות, שהיא שאלה רפואית וממילא מוקנית לוועדה הסמכות הרחבה הנתונה לה בתקנה 30 לתקנות הביטוח הלאומי רשאי המבוטח להתגונן מפני השלכות הערר. כך גם אם מלכתחילה ביכר המבוטח מטעמיו שלא להגיש ערר על החלטת הוועדה מדרג ראשון נפתח לו פתח לטעון לפני הוועדה כל טענה הנוגעת למצבו הרפואי, לרבות טענות ערעוריות על החלטת הוועדה מדרג ראשון. כל זאת גם אם חלף המועד להגשת ערר מטעמו." לסיכום האמור לעיל, מקום בו ערר המשיב היה בנושא תחולת הנכות, מדובר בשאלה רפואית ועל כן הוועדה היתה מוסמכת לדון בשאלת הנכות ושיעורה, מבלי שהיא נדרשה להזהיר את המערערת.

אשר על כן, דין הערעור להידחות.

ביום 13.3.20 היתכנסה ועדה רפואית מדרג ראשון אשר קבעה למערערת נכות בשיעור 5% לפי סעיף ליקוי 32(3)(א) וכן נכות בשיעור 5% לפי סעיף ליקוי 37(7)(א) במחצית, ובסך הכל דרגת נכות יציבה בשיעור 9.75%.

לטענת המערערת, הועדה מצאה כי המערערת סובלת "מהגבלה קלה" בעמוד השידרה המותני, ולפיכך, היה עליה להעניק למערערת את מלוא אחוזי הנכות הקבועים תחת פריט ליקוי 37(7)(א) לרשימת הליקויים, דהיינו 10% נכות.

לטענתו, החלטת הועדה מנומקת, וניתן בקלות להיתחקות אחר הלך מחשבתה, כאשר טענות המערערת הן טענות רפואיות אשר אין מקום לקבלן: אשר לפגיעה בעמוד השידרה המתני – טוען המשיב כי בנגוד לטענת המערערת, הועדה מוסמכת לקבוע נכות בשיעור 5% גם כאשר הסעיף מקנה נכות בשיעור 10%, וזאת בהסתמך על פסק דין גמליאל; (דיון (ארצי) 0-29/לג חזקיהו - המוסד לביטוח לאומי, ד(1) 424 (1973)), וכן מתוקף תקנה 14 המסמיכה את הועדה לקבוע נכות מותאמת, כפי שנקבע בפסיקה בעב"ל 78/03 אברהם - המוסד לביטוח לאומי (10.01.2006).

...

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי.

אשר לטענת המערערת לעניין הפגיעה בעמוד השדרה המתני – אין בידי לקבל את טענות המערערת, לפיהן הוועדה אינה מוסמכת להעניק הסעיף במחציתו מאחר והסעיף נוקט בלשון "הגבלה קלה" ועל כן או שמדובר בהגבלה המקנה את מלוא שיעור הנכות שבסעיף או שלא מדובר בהגבלה כלל המקנה נכות בשיעור 0%.

ככל והוועדה מגיעה למסקנה כי הפגימה אינה מגיעה לכדי המבחנים שבתוספת, מבחינת תיאור הפגימה ומבחינת מידתה, עליה לשקול התאמת פריט הליקוי.

ועדה מדרג ראשון מיום 7.12.2014 קבעה למערער נכות בשיעור של 5% ביד שמאל לפי סעיף ליקוי 31(4)(א)I לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן – התקנות), ו- 10% ביד ימין לפי סעיף ליקוי 31(4)(א)II לתקנות.

הועדה אינה מתייחסת בצורה הראויה לטענות המערער בנוגע להפעלת תקנה 15 לתקנות במלואה.

זאת ניתן להבין גם מסעיף האבחנות בפרוטוקול מיום 27.1.19, בו נרשם, כאמור – "CTS דו"צ", וכן מסעיפי הליקוי מכוחם נקבעו אחוזי הנכות, אשר עוסקים בפגימה מסוג זה. אין לקבל את טענות המערער כי על הועדה היה להתייחס לחוות דעתו של פרופ עטר.

...

לאחר עיון בטענות הצדדים, בפסק הדין המחזיר, בפרוטוקולי הוועדה ובבדיקת EMG מיום 4.2.19 שהונחה בפני הוועדה בהתכנסותה מיום 10.2.19 והשוואתה לבדיקה קודמת שהונחה בפני הוועדה בהתכנסותה מיום 27.1.19, שוכנעתי כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי בלבד כך שעניינו של המערער יושב לוועדה אך בשל אי התייחסותה לממצאי בדיקת EMG מיום 4.2.19 כפי שיפורט.

לאור האמור, אני קובע כי עניינו של המערער יושב לוועדה לעררים באותו הרכב, על מנת שתנמק מדוע אין לשנות את אחוזי הנכות שנקבעו למערער בגין הפגימה בידו השמאלית, נוכח ממצאי בדיקת EMG מיום 4.2.19 והשוואתם לממצאי בדיקת EMG מיום 27.11.14.

לאחר עיון נוסף במכלול החומר, שוכנעתי כי יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה, אולם בעילה אחת בלבד מתוך כלל עילות הערעור.

בטרם הוגשו נימוקי העירעור הוגשה בקשה למתן פסק דין על יסוד הסכמת הצדדים, לפי נוסח הודעה מוסכם: "עניינה של המשיבה יוחזר לועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) באותו הרכב. הועדה תידון בטענת המשיבה לפיה הצלקת באצבע II בכף יד ימין הנה צלקת מכאיבה. ככל שהועדה תיקבע כי הצלקת הנה מכאיבה, על הועדה לקבוע דרגת נכות בהתאם ללשון סעיף ליקוי 71(1)(ב) [צ"ל – 75(1)(ב) – י.א.] שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956." ביום 29.7.2020 נתנה כבוד הרשמת אפרת קוקה תוקף של פסק דין להודעה המוסכמת של הצדדים, המהוה חלק מפסק הדין (להלן – "פסק הדין המחזיר").

כפי שנקבע גם בב"ל 38103-10-17 דוד דורון נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 20.12.2018) (להלן – "עניין דורון") ובב"ל 25307-11-19 פנחס מכלוף אלמקייס נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 18.5.2020), לא ניתן לקבוע סעיף מותאם בעיניין זה: "נוכח מימצאי היועץ המומחה אף קביעתו להעניק 1%, אינה מנומקת ואינה ברורה, ועל כן גם הועדה מצאה שלא לאמצה והעניקה למערער נכות בשיעור 5%. בקביעה זו של הועדה נפלו שני פגמים, הראשון כאמור הנו העידר ההנמקה, ואילו הפגם השני יסודו בכך ששעה שהועדה הגיעה למימצא בדבר צלקת, הרי שבמקרה זה אין הועדה יכולה להעניק סעיף ליקוי מותאם, אלא את סעיף ליקוי 75(1)א או סעיף ליקוי 75(1)ב במלואו." (עניין דורון, פס' 9) כפי שהיטיב לנמק זאת ב"כ המערערת, לא ניתן למדוד את רמת הכאב או את רמת הכיעור של צלקת במדד מתמטי ולא ניתן לכמת את שיעור הכיעור באחוזים כפי שלא ניתן לקבוע קיומו של "חצי הריון". לכן, קבע המחוקק את השיעורים שהועדה יכולה לקבוע, ולא בכדי לא בחר דרגות שונות (קל, בינוני, קשה), כפי שקבע בפועל בפגימות אחרות.

נשוב ללשון פסק הדין המחזיר, אשר כזכור נוסח על ידי הצדדים: "עניינה של המשיבה יוחזר לועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) באותו הרכב. הועדה תידון בטענת המשיבה לפיה הצלקת באצבע II בכף יד ימין הנה צלקת מכאיבה. ככל שהועדה תיקבע כי הצלקת הנה מכאיבה, על הועדה לקבוע דרגת נכות בהתאם ללשון סעיף ליקוי 71(1)(ב) [צ"ל – 75(1)(ב) – י.א.] שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956." חרף האמור בפסק הדין, הועדה קבעה פעם נוספת נכות בשיעור של 5% בגין הצלקת לפי סעיף ליקוי 75(1)(ב).

...

על ההחלטה הוגש ערעור נוסף, וביום 22.6.2020 ניתן פסק דין, בו קבע כבוד השופט (בדימוס) משה טווינה - "מקובלת עליי עמדת המערערת, כי בשעה שהוועדה הגיעה למצב לקבוע צלקת, אין הוועדה יכולה להעניק סעיף ליקוי מתואם, אלא את סעיף ליקוי 75(1)(א) או סעיף ליקוי 75(1)(ב) במלואו. (ב"ל 38103-10-17), (או ראה גם בל 25307-11-19).

לסיכום, הוועדה ב-1/3/19 מסכמת בסעיף סיכום ומסקנות שהנכות אשר מוקנה בגין הפגיעה באצבע היא תפקודית (15%) וכאשר המגבלה העיקרית היא הרגשת הכאב ועל כן התייחסה לקטיעה החלקית כאובדן האצבע למרות שאין מדובר באובדן אנטומי כי אם באובדן תפקודי.

הכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

משכך, ומאחר שהוועדה לא מילאה שלוש פעמים את הוראות פסקי הדין המחזירים, שוכנעתי שהוועדה נעולה בדעתה וכי יש להשיב את עניינה של המערערת לוועדה בהרכב אחר.

רקע עובדתי המערערת, ילידת 1975, הגישה תביעה לנכות כללית והוכרה על ידי ועדה רפואית של המשיב כבעלת נכות יציבה בשיעור 49% החל מיום 10.1.2022, לפי החלוקה הבאה: 30% בגין מחלת קרוהן לפי סעיף 13(2)(ב) לרשימת הליקויים שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: התקנות); 10% בגין הפרעת היסתגלות לפי סעיף 34(ב)(2); 10% בגין פיברומיאלגיה לפי סעיף 92(ב); 10% בגין כאבי מפרקים לפי סעיף 35(1)(ב).

לדעת הוועדה המערערת יכולה לעבוד בעבודה בעלת אופי משרדי פקידותי בקירבת שירותים, הן בעבודתה הקודמת והן בעבודות כגון: מענה טלפוני, קביעת תורים, סקרים וכן לעבוד מביתה בעבודות דומות והן בהקף מלא.

תמצית טענות הצדדים טענות המערערת: הועדה ציינה את הליקויים הרפואיים שנקבעו למערערת ואת אחוזי הנכות בגין כל ליקוי, מבלי לידון בהשפעה התפקודית בנפרד ובמצטבר.

...

טענות המשיב: הוועדה לקחה בחשבון את מכלול ליקוייה הרפואיים של המערערת, נתוניה האישיים במישור התעסוקתי וגילה הצעיר והגיעה למסקנה שלא איבדה כדי 50% מכושרה להשתכר.

בנוסף, וזה העיקר, לא ניתן למצוא בהחלטה התייחסות מנומקת להשפעה המצטברת של הליקויים ומדוע בחינה כוללת שלהם, יחד עם פריט הליקוי העיקרי, מובילה למסקנה שהמערערת לא איבדה 50% מכושרה להשתכר.

מטעם זה מתקבל הערעור, מבלי שיש בפסק דין זה כדי לגרוע דבר מהקביעות שנקבעו בעניין איאד.

נוכח כל האמור, הערעור מתקבל.