ערבות לקויה הפוסלת הצעה במכרז

בפסק הדין שנתן אך זה מקרוב בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה ערוניים להסעת המונים בע"מ  (20.05.2021) (להלן: "עניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי") נדחה ערעור על פסק דינה של כב' השופטת אביגיל כהן אשר במסגרתו נדחו עתירות לפסילת הצעה שהוצעה במיכרז עקב פגמים בערבות שצורפה לה. במסגרת מיסמכי המיכרז שנידון באותו עניין, נקבעו שני מנגנונים שתפקידם להבטיח כי לא ייפלו פגמים בערבויות המציעים באופן שיחייב את פסילת הצעותיהם: מנגנון פרה-רולינג, שהתיר למשתתפים, להגיש טיוטה של כתבי הערבות לבדיקה מקדימה של ועדת המכרזים, ובנוסף מנגנון שהקנה לועדת המכרזים סמכות להורות למציע לתקן ליקויים שאינם נוגעים לתנאים המהותיים או להיתעלם מהם.

...

העותרת טוענת כי תיקפה את ערבותה מספר חודשים קדימה לנוכח שינוי המועד האחרון להגשת ההצעות; העותרת הגישה את הצעתה למכרז ביום האחרון להגשת ההצעות הנדחות, זאת ביום 15.11.2020; במועד קיום ישיבת וועדת המכרזים רק ערבותה הייתה בתוקף וגם הצעתה הייתה הזולה ביותר ולא ברור כלל כיצד דנה וועדת המכרזים בהצעת המשיבות 2-5 מבלי שהייתה להן ערבות בתוקף; העירייה לא פעלה לתקן את עניין הארכת הערבויות, והדבר מעיד על החשיבות הנמוכה שייחסה לכך במכרז; העירייה נהגה בגישה סלחנית כלפי המציעות האחרות שלא הייתה להן ערבות בתוקף ביום בו התקיימה ישיבת ועדת המכרזים 21.3.2021 ובנוקשות כלפי העותרת, מדובר בהתנהלות בלתי סבירה.

בעניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי נקבע כי שאין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להכשיר את הערבויות נשוא המחלוקת מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, והדיון התמצה אך בהתנהלותה של וועדת המכרזים בהפעלת המנגנונים המתוארים לעיל, ובסופו של דבר נמצא כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין.

מכל מקום וכפי שנפסק בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020): "כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע" וזהו המקרה שלפני, ומשכך, דין העתירה להידחות.

התוצאה העתירה נדחית.

ואלה הם הפגמים שפורטו במכתבה של הרש"ת מיום 17.04.2013: "(1) תוקף הערבות הנו 10.03.2015 במקום 13.06.2013 כנדרש. (2) בסעיף 7 לנוסח הערבות נכתבה הסתייגות לפיה הערבות 'אינה ניתנת להעברה ו/או להסבה ו/או להמחאה', והסתייגות זו הנה תוספת לנוסח הנידרש". ביום 23.04.2013 עם קבלת ההודעה פנתה התובעת לועדת המכרזים של הרש"ת על מנת להבהיר כי נפלה שגגה חמורה מצד הועדה ואי מתן זכות לתובעת להיתנגד ו/או לשנות את ההחלטה על פסילת הצעתה.

נטען כי בנק חב בחובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו, ובפסיקה הרבה הושתו על בנקים פיצויים בסכומים ניכרים בשעה שלקוחותיהם הפסידו במכרזים כתוצאה מנוסח כתב ערבות לקוי שהונפק להם על ידי הבנק.

...

נטען כי התובעת הייתה מודעת לחשיבות של ההקפדה על נוסח הערבות, כפי שנדרשה על ידי הרש"ת במסגרת מסמכי המכרז, וניסתה להיאבק בפסילת הצעתה, באמצעות מכתבים ששיגרה לוועדת המכרזים של רש"ת. בסופו של דבר עתרה התובעת לפיצויים בסך של 815,518 ₪ בהתאם לחוות דעת מומחה, בתחום החשבונאות, שהוצגה מטעמה לבית המשפט.

סוף דבר לאור האמור ועל אף ששוכנעתי כי הבנק התרשל בהנפקת כתב הערבות אשר שימש את התובעת לצורך הגשת הצעתה למכרז, הרי שהתובעת התרשלה אף היא באופן שהטעתה את הבנק בקשר למועד תפוגת תוקף הערבות.

התובעת לא מצאה להניח מסקנה זו תחת שבט ביקורתן השיפוטית של הערכאות השונות.

אי לכך, אני דוחה את תביעת התובעת לחייב את הבנק בתשלום פיצויי קיום או כל פיצוי אחר.

הועדה החליטה כי אין מדובר בליקויים מהותיים המביאים לפסילת ההצעה במיכרז, וכי לאחר כל הבדיקות עלה כי אכן ניתן להקים את תחנת הבדיקה הן על גבי המיגרש שהוצע על-ידי המשיב 2, והן על גבי המיגרש שהציעה העותרת.

דא עקא, שעובדותיו היו שונות מהעובדות דנן: שם לא התכוון המציע כלל לבצע את העבודה נשוא המיכרז, הוא לא היה אמור לקבל את התמורה, ומי שמימן את הביטחונות עבור הוצאות הערבות היה הקבלן.

...

לגופו של עניין, סבורני כי תנאיו של חוזה השכירות מטילים צל כבד על יכולתו של המשיב 2 לעמוד בתנאי המכרז, שעה שבידי המשכירים הזכות לסיים את תקופת ההשכרה בתוך זמן קצר בלבד במונחי מכרז זה. המשיב 2 טען כי כבר נאמר בפסיקה כי חוזה לתקופה ארוכה, חרף נקודות יציאה שנקבעו בו, עומד בתוקפו למשך כל התקופה הנקובה בו. טענה זו קשה עליי בהקשר של המכרז דנן והתכלית שבבסיסו.

סבורני כי הקושי הממשי שמתעורר סביב יכולתו של המשיב 2 להעמיד לרשותו את הקרקע למלוא התקופה, מחייב את השבת הדיון לוועדת הבדיקה.

במסגרת החלטתי זו הבאתי בחשבון אף את אמירתו של ב"כ משרד התחבורה בדיון כי אילו היו מונחים בפני הוועדה אותם חומרים חדשים, אין לדעת מה הייתה החלטתה באשר ליכולת המשיב 2 להעמיד את הקרקע המוצעת בהצעתו למשך מלוא התקופה.

לעניין זה נפסק: "...אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן, פוסלים את ההצעה, ומונעים הישתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות, זו לעומת זו. לעניין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במיכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע" (פרשת גוזלן, שם, בעמ' 512) (ההדגשות אינן במקור).

בענין בג"צ 2400/91 בוני בנין ופיתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עירית נתניה, פד"י מה(5) 69, 74 (1991), ניסח השופט ברק את הכלל בענין זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים באומרו: "דיני המכרזים מהוים שילוב ואיזון של שני שיקולים - יעילות והגינות... . ייתכן שבמקרים מסויימים, יחייב האיזון הראוי בין שני שיקולים מנחים אלו פגיעה כלשהיא באחד מן השניים. אלא שהמקרה שלפנינו אינו אחד מהמקרים הקשים הללו - שכן לא ההגינות ולא היעילות מחייבים להעניק למציעים באופן כללי זכות לטעון לענין סבירות האומדן. אכן, למשתתף במיכרז נתונה 'זכות טיעון', וזכות זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה - אם הסברים אלה מתבקשים כדין במסגרת הליכי המיכרז (זכות טיעון ראשונית). זאת ועוד: היה וועדת המכרזים תחליט לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה - למשל, משום שיש ניסיון רע עם בעל ההצעה, או שההצעה היא מטעה או לוקה בחוסר הבנה - הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לענין זה (זכות טיעון מישנית). ההגינות מחייבת את שמיעתו של מציע, שהצעתו, למרות היותה הזולה ביותר, אינה זו המומלצת, וזאת מטעמים הקשורים במציע עצמו - כושרו, ניסיונו, יכולתו וכו'... . אלו הם עניינים ושיקולים שנוגעים בהערכת המציע או הצעתו, ומכאן שהן ההגינות והן היעילות מחייבות שמיעת המציע הן בדרך של שמיעה 'ראשונית' והן בדרך של שמיעה 'מישנית', טרם קבלת ההחלטה. ... אין האמור בתקנות אלו באשר לקיומה של הזכות להשמע בנסיבות מסויימות, שולל את תחולתם של כללי הצדק הטבעי על הענין, והדין הכללי יכול שיחייב מתן זכות טיעון גם בנסיבות אחרות...". (ראו גם בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך, פד"י לג(1) 767 (1979)).

...

סוף דבר: המערערת לא הצביעה על טעות שנפלה בפסיקתו של בית המשפט קמא, אשר ראה לדחות את עתירתה ממכלול הטעמים שהובאו.

המערערת תשלם למשיבים שכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח. ת השופט א' רובינשטיין: בנסיבות רואה אני נאלץ להצטרף לחוות דעתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. זאת, אף שלטעמי לקה המכרז באי בהירות, כפי שהוסבר בפסק דינה של סגנית הנשיאה (כתארה אז) ארד בעת"מ (י-ם) 588/04 אחים שרבט נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם).

על כן התוצאה שאליה הגיעה חברתי מקובלת עלי.

לטענת המשיבה, לאור הבלבול שנוצר במסמכי המיכרז היא חששה כי ערבותה תיפסל אם תבחר להגישה בהתאם לנוסח המקל (שלפיו הערבות היא בסכום קבוע של 650,000 ₪, סכום הנמוך מהסכום שנידרש בנוסח המקורי העומד על שיעור של 10% מסכום ההצעה), ועל כן החליטה לנהוג כמצוות בית שמאי ולהגיש ערבות בנוסח המחמיר יותר.

עיון במסמכי המיכרז השונים מעלה כי דרישת הערבות במיכרז היתה מנוסחת בצורה לקויה ומבלבלת שהיה בה כדי להציב קושי אמיתי בפני המציעים.

...

לטענת קק"ל ועדת המכרזים הגיעה במקרה זה למסקנה כי המשיבה עומדת בתנאי הניסיון הנדרש.

לטענת קק"ל, העובדה כי כל ההצעות שהוגשו מלבד אחת היו נמוכות באופן משמעותי מהאומדן מוכיחה מסקנה זו. קק"ל טוענת כי במסגרת השימוע סיפקה המשיבה הסברים מניחים את הדעת ותשתית עובדתית מבוססת ביחס למחירים הנמוכים של חלק מהפריטים בהצעתה.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, המסמכים השונים והמצב המשפטי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות ואין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים.