ערבות גבוהה במכרז: ערבות גבוהה מדי בהצעה למכרז

בצד זאת, נודעת חשיבות לכך שמנגנוני הבקורת על ההסדר הרגולטורי לא יהיו מורכבים מדי – ויאזנו בין שיקולים של הוגנות לבין שיקולים של יעילות (באופן כללי, ראו: מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות (ישי בלנק, דוד לוי-פאור ורועי קרייטנר עורכים, 2016) (להלן: מסדירים רגולציה); שרון ידין רגולציה – המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים 150-144 (2016); יובל רויטמן "המשפט המנהלי בעידן המדינה הרגולטורית" משפט וממשל יח 219 (2017)).

להשלמת התמונה יצוין כי הוראות המיכרז אפשרו להגיש כתב ערבות בהתאם לגובה דמי הרישיון שהוצעו במיכרז, כחלופה לתשלום מידי של דמי הרישיון.

...

בסיכומו של דבר, המשיבים טוענים כי קיים ערוץ מתאים לדיון בהפרות הרגולטוריות שביצעה גולן – ערוץ חילוט הערבות.

איזון והרמוניה פנימית של ההסדר הרגולטורי – המסקנה לפיה ההחלטה להחזיר לגולן את אגרת התדרים התקבלה כדין נתמכת לא רק בשיקולים עקרוניים או לשוניים.

סיכום המסקנה המתקבלת מכל האמור היא שאין מקום להתערב בהחלטתו של משרד התקשורת להשיב לגולן את אגרת התדרים, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות הוראת השעה.

סוף דבר: העתירה נדחית.

הבקשה לפסילתי מבוססת על כך שבעתירה נטען כאמור שחילוט הערבות נסמך על החלטתה הבלתי חוקית וחסרת הסמכות של משכ"ל מיום 17/1/17 לבטל בדיעבד את זכיית העותרת במיכרז, כאשר טענה זו כבר הועלתה בפני במסגרת העתירה הקודמת בין אותם הצדדים (עת"מ 31486-02-17 – להלן: "העתירה הקודמת") וביום 23/3/17 ניתן על ידי פסק דין בעתירה הקודמת בה נדחתה טענת חוסר הסמכות, קבעתי כי למשכ"ל הייתה סמכות לבטל את זכיית העותרת במיכרז והיא פעלה בסבירות וכראוי, כאשר לגבי הערבות שחולטה החלטתי, עקב העדר שימוע, להחזיר את הדיון לועדת המכרזים לקבלת החלטה לגבי חילוט הערבות ו/או גובה החילוט.

יובהר ויודגש כי העתירה הקודמת עסקה בשאלה משפטית בלבד ועסקה אך ורק (כמפורט בפסק דיני בעתירה הקודמת בסעיפים 1 - 3) בשאלת הסמכות של ועדת המכרזים של משכ"ל לבטל את זכיית העותרות במיכרז המסגרת, שכן נטען כי מדובר בשלב שכבר הסתיים וקיבלו בו הכשר ושלא ניתן ואין סמכות למשכ"ל בשל פגמים שנמצאו בהתנהגותן בשלב נוהל הצעות המחיר לבטל את זכייתן במיכרז, וכפועל יוצא מכך אין גם סמכות לחילוט הערבות.

בהיתחשב בכך שאני שומע בבית המשפט המחוזי בתל אביב את כל תיקי המכרזים (ולכן נותב התיק בפני), עולות בפני מן הסתם מדי פעם סוגיות משפטיות שכבר נדונו והוכרעו על ידי בפסקי דין קודמים, בין אותם צדדים ו/או צדדים אחרים, כאשר עובדה זו כשלעצמה לא מגבשת חשש למשוא פנים אלא דעה משפטית בסוגיות משפטיות מסויימות שלעיתים מושפעות מהעובדות הקונקרטיות ולעיתים לא (כמו כאן), ואין בכך פסול.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות החלטתי לדחות את הבקשה לפסלות שופט.

אם העותרת לא תצליח לשכנעני לשנות את עמדתי המשפטית שהובעה במסגרת העתירה הקודמת, פתוחה בפניה הדרך לערכאת הערעור בבית המשפט העליון שיבחן את החלטתי (כפי שהיה קורה אם הייתי נותן את החלטתי בעתירה הקודמת כמקשה אחת גם לגבי חילוט הערבות, כאשר פסק דיני בעתירה הקודמת לא נבחן לגופו ע"י ערכאת הערעור) ואין לעותרת זכות לקבל שני מותבים שונים שידונו בעניינה בשאלה המשפטית בסוגיית הסמכות.

לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה.

יש לציין כי גם ללא הבהרת ב"כ העותרת לכוונת העתירה, יש מקום לדחות את אותן "נסיבות מקילות" לגבי אי בהירות המיכרז ולקבוע כי תנאי המיכרז במקרה דנן ברורים והיה ניתן בנקל לחשב אריתמטית את גובה הערבות הנדרשת ולכן לא נפל פגם בהתנהלות עורך המיכרז ומדובר בתקלה מצידו של המציע-העותרת שבתום לב טעתה בגובה הערבות הנדרשת באופן שהמציאה ערבות בנקאית מטיבה גבוהה יותר של 250,000 ש"ח במקום ₪ ואין מקום להתערב בשקול דעת ועדת המכרזים שפעלה על פי ההלכה הקיימת ופסלה את הערבות הבנקאית ואת הצעת העותרת ולכן, על פי ההלכה הקיימת דין העתירה להדחות.

בסופו של יום, ספינת המכרזים שעל סיפונה הערבות הבנקאית, שהחלה לשייט בדברי כבוד השופט עמית בענין אבידר ,המשיכה במסעה רצוף ההרפתקאות גם בענין אפקון החדש, עגנה גם בנמל והוסיפה מטען בענין לייט ויש לקבוע את המשך נתיבה ומסלולה בנמל הבית בבית המשפט העליון ועד אז יש לשמור על יציבותה ושלא תיטלטל יותר מדי ותשפיע גם על מי שנקרה בדרכה.

...

אמנם בעתירה פורטו "נסיבות מקלות" לגבי פסילת הערבות הבנקאית המטיבה היכולות , במקרים מסויימים , על פי הפסיקה ,להביא לריכוך ההלכה הקיימת ,כמו מורכבות יתר של המכרז וקושי אריתמטי לחישוב הערבות הנדרשת, ברם מי שקורא "בין השורות" של העתירה ומאזין לדבריו המפורשים של ב"כ העותרת המצויינים גם בפרוטוקול הדיון, מבין כאמור, שלמעשה הוא מבין שעל פי ההלכה הקיימת דין עתירתו להידחות והוא מכוון הלאה ומבוקש על ידו , בהמשך הדרך בערעור שיוגש לבית המשפט העליון על פסק דיני לשנות את ההלכה הקיימת כיום בעניין ערבות מטיבה , שהעותרת סבורה שהגיעה העת לכך ושיש מקום לפתח את ה"ניצנים" שהונחו בפסיקה באופן שינבטו לכלל הלכה חדשה שלא תפסול ערבות מטיבה במכרז.

יש לציין כי גם ללא הבהרת ב"כ העותרת לכוונת העתירה, יש מקום לדחות את אותן "נסיבות מקלות" לגבי אי בהירות המכרז ולקבוע כי תנאי המכרז במקרה דנן ברורים והיה ניתן בנקל לחשב אריתמטית את גובה הערבות הנדרשת ולכן לא נפל פגם בהתנהלות עורך המכרז ומדובר בתקלה מצדו של המציע-העותרת שבתום לב טעתה בגובה הערבות הנדרשת באופן שהמציאה ערבות בנקאית מטיבה גבוהה יותר של 250,000 ש"ח במקום ₪ ואין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים שפעלה על פי ההלכה הקיימת ופסלה את הערבות הבנקאית ואת הצעת העותרת ולכן, על פי ההלכה הקיימת דין העתירה להידחות.

התוצאה אם כן שלאור ההלכה הנוהגת כיום העתירה נדחית.

עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: "המינהל") מיום 27.3.2012 (להלן: "ההחלטה") לחלט במלואה את הערבות הבנקאית שהמציאה העותרת בגין השתתפותה במיכרז עמ/652/2011 (להלן: "המיכרז"), בשל בקשת העותרת לבטל את הצעתה במיכרז לאחר שזכתה בו. לחילופין מתבקש בימ"ש זה להורות על חילוט הערבות בסכום הנמוך בהרבה מסכום הערבות שהופקדה.

לאחר שנודע לעותרת שהיא זכתה במיכרז, שלחה מכתב למשיבים, ביום 30.6.2011 באמצעות הפקס (נספח ג' לעתירה), בו ביקשה לבטל את הצעתה מהטעמים הבאים: לא ניתן זמן מספיק לבדוק את ניצול זכויות הבנייה במיגרש, הסיור נערך במיגרש סמוך מדי למועד האחרון להגשת הצעות, בתנאי המיכרז לא הוצג מחיר מינימום כנהוג במכרזים מסוג זה והשמאות מטעם המשיבים נמוכה באופן קצוני מהצעת העותרת (כ– 240% מהשמאות מטעם המשיבים).

יתירה מזאת, עצם העובדה שהעותרת מוכנה להסתכן ולהציע סכום הגבוה פי שניים מהשווי הריאלי, ומוכנה להסתכן שביטול הצעתה המוכפלת יגרור חילוט הערבות הבנקאית במלואה, שמהוה כאמור 10% מההצעה המנופחת של כפל השווי, דוקא טענה זו מחזקת את סבירות החלטת המשיבים.

...

בעניינינו, מידת הנזק שנגרם למשיבים מההפרה הוא לכאורה ההפרש שבין הצעת העותרת למחיר שיקבלו המשיבות בסופו של דבר במכרז החדש שייערך.

מהמקובץ עולה איפוא כי שיקול דעתה של ועדת המכרזים מיום 27.3.2012 סביר ומנומק.

סיכום לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את העתירה.

על פי תנאי המיכרז (סעיף 8, וכן סעיף 7 לנספח ב'2), המציע נידרש לצרף להצעתו ערבות בנקאית בגובה 2.5 מיליון ₪.

יוזכר כי הלמ"ס מפרסמת את המדד מדי חודש ב-15 לחודש.

...

הרושם המתקבל הוא שאכן קיימת אי-בהירות מסוימת בניסוח ההוראות הרלבנטיות במכרז, כך שלא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית בסוגיית מדד הבסיס.

על רקע מסקנה זו, וכאשר נדמה כי פרויקט המגורים המדובר הפליג לדרכו והעבודות בשטח החלו, ובהתחשב גם באמור בתצהירי המשיבות (למשל האמור בסעיפים 17-20 לתצהיר המשיבה 3), אף אינני סבור כי יש בכוחו של מאזן הנוחות כדי לשנות מן התוצאה.

לנוכח האמור, הבקשה נדחית.