ערבות בנקאית מבין סיבות פסילת ההצעה

בהתאם לסעיף 1 לתנאי הסף של המיכרז (העתק המיכרז צורף כנספח ד' לתובענה) רשאי להישתתף במיכרז "כל קבלן רשום ברשם הקבלנים בענף 200 בסווג מתאים ובעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות (על הקבלן לצרף רשימה של פרוייקטים בשלוש השנים האחרונות בתוספת המלצות)". בסעיף 8 פורטו המסמכים שעל הקבלן לצרף להצעתו: אישור פקיד שומה או רואה חשבון על ניהול חשבונות לפי חוק עיסקאות עם גופים צבוריים, העתק מאושר מתעודת עוסק מורשה, אישור על דיווח למע"מ, אישור על רישום וסיווג אצל רשם הקבלנים, ערבות בנקאית בגובה 5% מערך ההצעה ללא מע"מ, תוכניות שצורפו למכרז חתומות ע"י המציע, כתבי כמויות מלאים וחתומים, חוברת המיכרז חתומה בכל עמוד, והעתק הקבלה של קניית המיכרז.

נוכח האמור לעיל, לא מוצאת מרשתי כל סיבה לפסול את ההצעה הזוכה".

עוד טענה כי רשימת העבודות שבסופו של דבר הומצאה בידי הזוכה כוללת 8 עבודות בהיקפים שבין 7.4 מיליון ₪ לבין 17.9 מיליון ₪, כאשר רק שתיים מבין העבודות הללו עולות בהיקפן על 11.9 מיליון ₪.

...

בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.

סוף דבר נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪.

הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.

ביום 16.09.13 ולאחר שנודע לתובעת כי אפשר והצעתה נפסלה נוכח פגם שנפל בערבות הבנקאית, פנתה היא למועצה במכתב באמצעות באת כוחה בניסיון למנוע פסילת ההצעה, אלא שפניה זו לא הועילה וביום 03.10.13 התבשרה התובעת כי ע"פ החלטת וועדת המכרזים מיום 31.7.13, נפסלה הצעתה על הסף "לאור פגם מהותי בערבות המשתתף שהוגש על ידך". בעקבות הודעה זו נשלח ביום 20.10.13 מכתב נוסף מטעם התובעת בדרישה לקבלת מענה למכתב מיום 16.9.13 ומסמכים הקשורים למכרז.

לשיטת התובעת, קיימת סבירות גבוהה עד כדי מוחלטת שאילמלא הפגם בערבות היתה זוכה היא במיכרז, כך בהנתן התקופה הממושכת בה ניתנו על ידה שירותים למועצה לשביעות רצונה ורצון התושבים ומשהצעתה שלה היתה, ככל הנראה, הזולה מבין שש ההצעות במיכרז.

שאלת זכייתה של התובעת במיכרז אילמלא הפגם בערבות הבנקאית שאלה מרכזית זו מעוררת למעשה דיון בסוגיית הקשר הסיבתי עת התובעת טוענת נחרצות כי אילמלא הפגם האמור הצעתה היתה מתקבלת והיא שהיתה הזוכה במיכרז.

...

סוף דבר ניתן לסכם את המובא לעיל בלשון משפטית מקובלת ולומר כי התובעת לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה, הן בהמחשת העילה ואחריות הנתבע לתוצאה העגומה של אי זכייתה במכרז והן בהמחשת עיקר הנזק הנטען ומכאן כי דין התביעה להידחות בעיקרה.

בסופו של דבר, ועל כך אין חולק, טעותו המובהקת של הנתבע היא שחוללה את מסעה הממושך של התובעת, טרדותיה ונסיונותיה להחלץ מטעות זו. יתרה מכך, עת הנתבע מדגיש כל העת את מחדלה של התובעת על כי לא פתחה בעתירה מינהלית ועת נראה על פניו וכאמור שהתובעת רשאית היתה לדרוש מהנתבע החזר הוצאותיה לגבי הליך כזה, הרי ששורת הצדק וההגיון מוליכים בזה המקרה למסקנה כי ראוי שהנתבע ישא, לכל הפחות, לו בהוצאותיו שלו.

התביעה נדחית לפיכך בעיקרה, כך שהנתבע מחויב לשלם לתובעת סך של 2,000 שקלים בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה.

ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעתה של המערערת, בטענה כי מדובר בהצעה תכסיסנית שהוגשה בחוסר תום לב, ולאחר שימוע, החליטה, כאמור, לחלט 1,000,000 ₪ מתוך הערבות הבנקאית.

משכך, אין כל סיבה שהוועדה לא תוכל לקבל החלטה באותם עניינים, גם לצורך חילוט הערבות, כולה או חלקה.

הדברים נכונים, ביתר שאת, כאשר מדובר בחקיקת משנה שאושרה על ידי ועדה מבין וועדות הכנסת, וכפי שנקבע בבג"צ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (15.6.2011) "אכן, בחקיקת משנה אשר אושרה על ידי אחת מוועדות הכנסת הקף הבקורת שמפעיל בית המשפט מצומצם יותר מזה המופעל כלפי חקיקת משנה רגילה" (שם, בפיסקה 10, וראו גם, בג"צ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212 (2003)).

...

עוד במסגרת דרישה זו, אציין כי מקובלת עליי קביעתו של השופט שהם, לפיה ההתראה הקצרה, בת יום אחד, שניתנה למערערת טרם השימוע פגמה גם היא בזכות הטיעון שלה.

החידוש שבסמכות החילוט הביאני למסקנה שלא די בעמידה על מתן זכות הטיעון למציעים, אלא לצידה, יש לעמוד גם על חובתה של ועדת המכרזים לנמק את החלטותיה, על כל חלקיהן.

אני סבור כי נוכח חשש זה, לא ניתן להסכים לכך שסד הזמנים הצפוף, לו כפופה ועדת המכרזים יכול להצדיק הימנעות מהנמקה, הן באשר להחלטת החילוט עצמה, הן באשר לגובהה.

בעלי התפקיד אכן הודו כי מגה אור הפרה את היתחייבותה למסור את שמות המציעים הנכללים בקבוצתה עובר למועד האחרון להגשת ההצעות, אלא שמחדל זה לא הצדיק את פסילת הצעתה (מה גם שבסופו של דבר, המחדל תוקן בפתח הדיון שנערך).

זו היתה גם הסיבה שבגינה דרשו בעלי התפקיד מאלשטיין, חזור ודרוש החל מהרגע הראשון, כי יגבה את הצעותיו הכספיות המפליגות בבטוחות הולמות, קרי, בערבויות בנקאיות.

גם הנסיון הפרשני של אלשטיין ללמוד מתוך התצהיר של נחמיאס את מה שאין בו, כדי להסיק מסקנות מרחיקות לכת כאילו הדבר מהוה הודאה כלשהיא מצד נחמיאס באיזה מבין טענותיו האחרות של אלשטיין אליהן לא מצא נחמיאס צורך להתייחס (כגון ההשערה של אלשטיין שמא ואולי יש הסכמי שתוף פעולה נסתרים בתוך קבוצת מגה אור, בנגוד גמור למכתב שזו שלחה לבעלי התפקיד), הוא נסיון דחוק שיש לדחותו.

...

בהקשר זה מקובלת עליי עמדתם של בעלי התפקיד, כי התניית אישור המכר בתנאים נוספים שיש בהם משום עמימות, היא פתח לתקלות ואף להכשלת עסקת המכר כולה.

בסופו של דבר, מגה אור קיימה שיג ושיח רצוף עם בעלי התפקיד, וכל זמן שבעלי התפקיד, כמו גם מחזיקי האג"ח, תמכו בהכרזתה כזוכה בהליך המכר, עמדתה הוצגה באמצעות בעלי התפקיד.

סיכומו של דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, אני מאשר את מכירת מניות השליטה והמניות הנוספות לקבוצת מגה אור כמבוקש.

ברם, לאחר פתיחת המעטפות התברר, כי הצעתה של התובעת אינה עומדת בתנאי הסף בשל שלושה טעמים שדי בכל אחד מהם כדי להביא לפסילת ההצעה על הסף: ההצעה מותנית בתנאים; אין בהצעה פירוט של ניסיון בניהול בתי אבות ולא צורפה ערבות בנקאית אוטונומית כנדרש בקול קורא.

ברם, לאחר שהוכרזה הצעת קבוצת מוריה כהצעה הזוכה, נוהל משא ומתן ובמהלכו החליטה קבוצת מוריה כי מבין החברות המרכיבות את הקבוצה, הנתבעת מס' 13 היא זו שתחתום על ההסכם מול בית האבות.

היא טענה תחילה כי היתנהל משא ומתן עינייני שהופסק באמצע ללא כל סיבה עניינית; לאחר מכן טענה כי היו מגעים בין הצדדים להארכת תוקף ההסכם; בשלב מאוחר יותר טענה כי היו מצדה ומצד אביה פניות לצורך ארכת ההסכם, אם כי קשה להגדיר פניות אלה משא ומתן; ובחקירה הנגדית טענה כי כלל לא היתנהל משא ומתן ולכן לא ניתן לדבר במונחים של "הצלחה או כשלון". התאור הנכון לגבי המגעים שבין הצדדים תואר בתצהיר עדותה הראשית של גב' כרמלה לוי ובעדותה לפניי.

...

סוף דבר התובעות לא השכילו להוכיח קיומה של עילת תביעה טובה נגד הנתבעים, לא מכוח דיני החוזים ולא מכוח דיני המכרזים.

אשר על כן, הנני מורה על דחיית התביעה.

בהתחשב במכלול השיקולים כאמור לעיל, הנני מחייב את התובעות, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 150,000 ₪.