עסקת מכר מקרקעין האם הקונים זכאים לפיצוי בקניית מקרקעין במצב As is

בטיוטת הסופית שגובשה בין עו"ד קדם ועו"ד פייביש אומץ מתוה של רכישת הנכס בידי התובעת כמות שהוא, 'as-is', תוך ויתור מפורש של התובעת על טענות בדבר אי-התאמה, פגם או מום – למעט מום נסתר עליו ידעו ז'אנו מבלי לגלותו לה. כך נקבע בסעיף 2.3 בטיוטה הסופית [נ/22]: הקונה מצהירה ומאשרים כלהלן: 2.3.1 כי ראו ובדקו את הממכר, סביבתו ומתקניו, ייעוד ואפשרויות ניצול בדיקת קונה, לרבות את מצבו הפיזי, תיכנוני ומשפטי ברשויות השונות לרבות לישכת רישום המקרקעין, עריית חדרה וכיו"ב וכי מצאו את הממכר, סביבתו ומתקניו מתאימים לצרכם ולמטרותם כשהוא במצבו הנוכחי (AS IS).

על משמעותה של רכישת נכס מקרקעין במצבו הקיים, 'as-is', ועל תוצאותיה עמד בית-המשפט העליון בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר, פס' 21 (2013): עולה השאלה, מה משמעות הביטוי "as is"? האם, כטענת המשיבים, מדובר בסעיף ויתור (disclaimer) על כל טענת טעות או פגם בכריתה, או שמא, כטענת המערערת, הסעיף מצהיר שאין מצגים לעסקה, ועל כן ויתורו של הקונה אינו אבסולוטי אלא מוגבל להקף הבדיקה שניתן היה לבצע עובר לחתימה על ההסכם? סבורני, כי בעיניין זה הצדק עם המשיבים.

רכישתה של התובעת אותו במצבו הקיים, 'as-is', תוך ויתור על טענת פגם, מום ואי-התאמה בו, משתיקים אותה מהעלאת טענה בדבר הטעה או מצג שוא שננקטו כלפי בהקשר זה. התובעת אף הטעימה שאין בפיה טענה כי זכות מעבר לנכס ברכב נימנעה ממנה בשל הפרישי הגבהים [פרו' III עמ' 131 ש' 25-20].

חוות-דעת רפלסון (א) התובעת עתרה לפצותה, על-סמך חוות-דעת של שמאי מטעמה, בשל ירידת ערך הנכס "הנובע מתנאי הסכם הרכישה בו לא נשמרו זכויות הקונה (התובעת) בנכס ולא מתן זכות גישה לנכס מדרך ציבורית [...]" [סע' 41 בכתב-התביעה המתוקן; ר' גם סע' 45 בתצהיר התובעת ת/6].

...

לנתבעת 2 תשלם התובעת בנוסף גם את העלות שהייתה כרוכה במתן חוות-דעתו של שמאי הנתבעת ואת שכר עדותו של עו"ד קדם שהושת על נתבעת 2 בסך 1,200 ₪ ומע"מ [לפי החלטה בפרו' III עמ' 117] – כל זאת על-פי אסמכתא שתציג נתבעת 2 על-אודות נשיאתה בסכומים הללו, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום בו נשאה נתבעת 2 בתשלומם עד יום פסק-הדין.

לנתבע 3, שלפי בקשתו ניתן לו פטור מנוכחות במרבית הדיונים ושייצג את עצמו בתביעה, תשלם התובעת את הוצאות ההליך בסך כולל של 5,000 ₪ ליום פסק-הדין.

אני מורה על העברת פסק-הדין באמצעות מנהל בתי-המשפט למשטרת ישראל, בשים לב לכך שהתובעת הגישה בשני הליכים שונים תצהירים ובהם העלתה גרסה הפוכה וסותרת, ולגבי אחת מהן הודתה שלא הייתה אמת.

בגדרה של התובענה, תבעו הנתבעים 2 ו - 3 (עורכי הדין) את התובע בתביעה שכנגד, בגין אי תשלום יתרת שכ"ט עו"ד בסך של – 10,000 בתוספת מע"מ ואילו הנתבעת 1 תבעה במסגרת התביעה שכנגד את הפצוי המוסכם על פי חוזה המכר, בסך של – 172,649 ₪ בתוספת מע"מ - באשר לטענתם ביטל התובע את חוזה המכר, שלא כדין.

לכך יש להוסיף, כי התובע חתם בשני מקומות שונים בחוזה, כי בדק את מצבו המשפטי והתכנוני של הממכר וכי לא תהיינה לו טענות בעיניין זה וכי הוא קונה את הקרקע במצבה כפי שהיא AS IS. לבד מן האמור, מדובר בתובע שהוא איש עסקים בתחום הנדל"ן, אשר נטל על עצמו את הסיכון - במקום שהוא הצד המוכשר יותר לצורך הקצאת הסיכונים בחוזה וככזה יכול היה למנוע את הסיכון בצורה הטובה והקלה יותר, ולפיכך - אין לו להלין אלא על עצמו.

אלא שלטענת עורכי הדין, התובע ידע במדויק - כמי שהחזיק בחלק מן החלקה בה מצויה הקרקע מושא התובענה - את המצב התיכנוני והמשפטי של הקרקע ובנוסף אף הצהיר על כך בחוזה המכר ואף רכש את הקרקע במצבה - AS IS. בנסיבות הללו, נטען ע"י עורכי הדין, כי אין לקבל את טענת התובע לפיה עורכי הדין התרשלו כלפיו או לא מילאו אחר חובתם בבירור המצב המשפטי של הקרקע ובאי יידוע התובע.

(להלן – "עניין דדון"), אשר אימץ את פסק הדין בת.א. (י-ם) 308/74 מיכאל לוקמן נגד חיים שיף, פ"מ תשל"ז (ב) 480,487 וכדלקמן: "משא ומתן מחייב מעצם טיבו שיקול דעת וכן גילוי עובדות למיניהן הקשורות לעסקה אליה חותרים. מעשים אלה, שהם למיטב הבנתי בעלי גוון משפטי (להבדיל ממטריאלי-פיסי), יכולים להתבצע על ידי הצד לעסקה בכבודו ובעצמו, או על ידי אדם אחר כזרועו הארוכה. במקרה האחרון בפנינו שלוח במובן סעיף 1 לחוק השליחות." מעבר לאמור, חלה על מתווך החובה המצוינת בסעיף 8 לחוק המתווכים "לנהוג כלפי השולח בנאמנות". חובה זו, כוללת בין היתר את החובה לנהוג ב"זהירות סבירה", כפי שעמד על כך כבוד השופט אלון בעיניין דדון (ראו פס' 6): "בעניננו, זהירות סבירה זו כוללת את החובה לבדוק אם זכאי ומוסמך המוכר למכור את הדירה, בדיקה סבירה זו כוללת את החובה לבדוק אם זכאי ומוסמך המוכר למכור אתה דירה, בדיקה שניתן לעשות במאמץ קל על פי ספרי המקרקעין, משהוסיף המתווך במו ידיו כי המוכר הוא הבעלים הבלעדיים של הדירה מבלי שטרח לבדוק נכונותה של עובדה מכרעת וחשובה זו לגורלה של העסקה, בודאי שבכך היפר חובת נאמנות שחב הוא כלפי שולחו, היינו כלפי הקונה. משהיפר חובתו זו, קמה לקונה עילה לביטול החוזה שבינו לבין המתווך וזה האחרון אינו זכאי לדמי התיווך על פי החוזה". מנגד, ביקש כב' השופט ויתקון (בעיניין דדון הנ"ל) להסתייג מעמדה נחרצת זו, ובכגון דא – ראוי להביא דברים כלשונם: "... לא הייתי קובע כלל, שעל המתווך לוודא את אמתות ההוראות שהוא מקבל מכל צד משני הצדדים לעסקה, שהוא מתבקש לגרום לעשייתה, ושמחדלו לעשות כן נחשב כהפרת חובת הנאמנות שהוא חב לצד השני. חובה מעין זו חורגת מן המקובל בתחום זה של החיים המסחריים, יהא אשר יהיה מעמדו המשפטי המדוייק של המתווך בכל מקרה ומקרה." בהמשך לדיון הנוגע למונח "ענין מהותי" ו"מידע מהותי" שבסעיף 8 לחוק המתווכים, הוזכר מושג זה גם לעניין בירור מצב הנכס בבר"ע (נצרת) 209-01 זיוה וזאב מאיר נ' טלי שושן (לא פורסם, ניתן ביום 21.10.2001) בו צוטטו דבריו של ח"כ חנן גולדשמיט בדברי הכנסת, חוברת י"א, ישיבת ת"ו – הצעת חוק המתווכים במקרקעין – עמ' 3035-3036) ובה פירט את המונח "מידע מהותי", פירוט רלוואנטי לעניין בירור מצב הנכס, כדלקמן: "היום תיווך הוא מיקצוע שדורש מיומנות ומקצועיות. צריך להכיר את מצאי הנכסים שקיים, צריך להבין מה היא משכנתא, צריך להבין מה פירוש שיעבוד של נכס, צריך להיות בעל נגישות ובעל יכולת לבדוק פנקסים רשומים על פי דין כמו פנקסי טאבו, צריך להיות מסוגל לבדוק מה קובע מהנדס העיר, מה היתרי הבנייה שניתנו, אם יש תביעות ואם אין תביעות. כל הדברים האלה מאוד משמעותיים." לעניין בדיקת פנקסי רישום המקרקעין - על ידי המתווך, נאמר בתא"מ (ב"ש) 6782-02-15 קבוצת בלדרן בע"מ נ' ליובוב אסטיס (לא פורסם, ניתן ביום: 26/12/15) כדלקמן: "הוצאת נסח היא כיום, במיוחד למי שמתמצא ובקיא, תהליך קל וזמין שיכול להעשות באמצעות המרשתת תוך 3 דקות, בעלות מינימאלית (שניתן להחילה על הלקוח באמצעות כרטיס האשראי שלו). זאת באשר לנכס אשר אמור היה בשעת חתימת החוזה להיות מוסדר ורשום בלישכת רישום המקרקעין, כמו – לכאורה – הנכס נושא עסקת התיווך. במידה והנכס אינו רשום ב"טאבו" – הרי שדבר זה מספיק הוא על מנת להדליק נורה אדומה אצל המתווך".

...

התובע ישלם לנתבעת 1 את יתרת שיעור הפיצוי מוסכם על פי החוזה בסך כולל של – 202,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום ביטול החוזה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

התביעה שכנגד של הנתבעים 2 ו -3 – נדחית.

התביעה שכנגד של הנתבע 5 – נגד התובע (כנתבע שכנגד), נדחית.

בתביעה העיקרית, לאחר תקונה, מבקשים התובעים (להלן: "המוכרים" או "זגורי") לחייב את הנתבעים (להלן: "הקונים" או "טוטמה") לשלם להם את יתרת התמורה עבור הבית בסך של 200,000 ₪ שלא שולמה וכן פיצויים מוסכמים בסך 140,000 ₪ בשל הפרת ההסכם באי תשלום מלוא התמורה, וכן הוצאות נילוות, כך שהתביעה הועמדה על סך של 400,000 ש"ח. בתביעה שכנגד, לאחר תקונה, מבקשים טוטמה לחייב את זגורי בפצוי המוסכם בעסקת רכישת הבית שכן לטענתם זגורי הם שהפרו את הסכם המכר בעיקר באי גילוי חריגות בנייה המונעות את רישום הזכויות על שם טוטמה.

אקדמת מילין מצאתי מקום בפתח פסק הדין לתת הסבר, ולו חלקי, לעיכוב הממושך בבירור תביעה זו, כאשר במהלך בירורה מצא בית המשפט לנכון לתת את הזמן שנראה היה כי נידרש לצורך הכשרת הבניה שנעשתה בחריגה במקרקעין מושא ההליך, זאת לאחר שהתברר כי אכן קיימות חריגות בנייה המונעות את העברת הזכויות לקונים, שכן רשות מקרקעי ישראל (מינהל מקרקעי ישראל אז – להלן: "המינהל") דרשה להסדירן, כתנאי למתן אישור לצורך העברת הזכויות.

בהתאם להסכם נמכר הנכס במצבו הנוכחי (as is) על תכולתו וכל הצמוד לבית המגורים (להסכם צורף נספח המפרט תכולה שכלולה בממכר – להלן: "רשימת התכולה"), לרבות בריכת שחיה, בתמורה לסך של 1,400,000 ₪.

...

לסיכום משהגענו לסוף מסענו בהליך ממושך זה ולאור כל האמור לעיל אני קובעת כדלקמן: תביעת זגורי כנגד טוטמה נדחית על כל חלקיה, עם כי נקבע כעובדה כי טוטמה לא שילם את מלוא התמורה ונותרה יתרה בסך של 200,000 ₪ שתשלומה עוכב על ידו כדין בשל אי המצאת מלוא האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות בנכס.

אינני מחייבת את זגורי בתשלום מלוא הסכומים לטוטמה שכן אני סבורה כי בהתאם לאופן העלאת הטענות ע"י טוטמה בכתבי טענותיו, ומאחר וקבעתי חלק מהפיצוי על סמך ההנחה כי ניתן להסדיר בעתיד את חריגות הבניה (הנחה המבליעה גם את האפשרות שניתן יהא להעביר את הזכויות ע"ש טוטמה בעתיד), אינני סבורה כי יש לפסוק לטוטמה את סכומי הפיצוי בהתעלם מאי תשלום יתרת התמורה.

משכך אני קובעת כדלקמן: הפיצוי המוסכם וזה שנפסק בגין הליקויים בנכס (סעיפים א+ ב לעיל - 145,710 ₪) מקוזזים כנגד יתרת התמורה, כך שטוטמה נשאר חייב בתשלום הסך של 54,290 ₪ נכון ליום 15.4.12 (מועד הגשת התביעה המתוקנת), סכום אשר יהא עליו לשלם לזגורי בעת שניתן יהא להעביר את רישום הזכויות בנכס מזגורי לטוטמה.

הנתבעים (להלן גם: המוכרים) יחד עם דוד דגן (להלן: דגן) רכשו ממינהל מקרקעי ישראל זכויות במגרש 3012 בחלקה 6 בגוש 10390 ברחוב גלבוע 41 ביישוב נופית, עליו הקימו בשנת 1999 מבנה דו-משפחתי.

עד אשר התגבשה עסקת מכר בקרו התובעים בנכס כעשר פעמים, כאשר לגרסתם כל הביקורים נערכו בשעות הערב לאחר שכבר החשיך, שכן הנתבעים טענו כי אין באפשרותם להגיע הביתה בשעות היום.

בסעיף 2.6 הצהירו המוכרים "כי בנה את הבית בהתאם להיתר בניה, וכי אין בבית מום נסתר הידוע לו…". הקונים מצדם הצהירו בסעיף 3.1 "כי ראה את הבית, בדק את נתוניו הפיזיים, התכנוניים והמשפטיים ומצאו מתאים למטרותיו והוא מעוניין לקנות את הבית במצבו כפי שהוא במעמד חוזה זה (AS IS)" ובסעיף 3.2 בהמשך "כי לאור הצהרותיו כאמור לעיל והצהרות המוכר שלעיל הוא מוותר בזה על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהוא כלפי המוכר בגין פגם ו/או אי התאמה בבית למעט פגם נסתר שהמוכר ידע על קיומו". 9.

האחד, כי הצדדים לחוזה ראו לקבוע כי חוסר נכונות בהצהרות המוכר והקונה בסעיפים 2 ו-3 לחוזה המכר מהוות הפרה יסודית המקנה זכות לצד הנפגע לדרוש את הפצוי המוסכם (ראה סעיף 10.1 לחוזה המכר לפיו "הפרת ההוראות המפורטות בסעיפים 2, 3, 4, 5, 6, 7, ו-8 לעיל, חלקן או מקצתן, תחשב להפרה יסודית של הסכם זה" וכן סעיף 10.2 הקובע כי במקרה של הפרה יסודית של החוזה ".

...

התוצאה הנה, כי דין התובענה להידחות.

סוף דבר 63.

על יסוד האמור לעיל, אני מורה על דחיית התובענה.

תביעה כספית על סך 328,448 ₪ בגין עסקת מכר מקרקעין בה רכשו התובעים מאת הנתבעים בית מגורים, ואשר לטענת התובעים נבנה תוך חריגה מהוראות התכנון והבניה, ובחלקו אף ללא היתר כדין, ונמכר להם בהיותו כזה, ותוך הפרת התחייבויות הנתבעים להכשיר החריגות.

עובדות כתב התביעה; טענות התובעים-הקונים: התובעים, בני זוג [להלן – "התובעים/הקונים"], התקשרו ביום 9.6.03 עם הנתבעים, שהינם קרובי משפחה מקרבה ראשונה [להלן – "הנתבעים/המוכרים"], בהסכם מכר לרכישת בית מגורים ברחוב קפלן 13 בנתניה, הידוע כגוש 8215, חלקה 235, תת חלקה 1 [להלן בהתאמה – "ההסכם" ו"הבית"] תמורת סך של 137,000$ ארה"ב. בעת הרלוונטית, היו הנתבעים הבעלים ו/או החוכרים ו/או הזכאים להירשם כאמור ו/או המחזיקים בבית.

הקונה מצהיר כי ידוע לו כי הבית ניבנה לפני שנים רבות והוא רוכש אותו במצבו AS IS. .

יחד עם זאת, בתיק זה כפי שהבהרתי, כל אחד מהצדדים לא עשה את הדרוש להקטנת הנזקים וכל אחד השליך את העניין על כתפי הצד שכנגד, ויש ליתן ביטוי לעובדה זו. ולכן אני קובעת כי אומנם התובעים זכאים לקבלת פיצוי מוסכם, אולם לאור התנהלותם אני מפחיתה את שיעור הפצוי לסכום של 25,000 ₪, בצירוף הפרישי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין.

...

פיצוי מוסכם; התובעים טוענים, כי בנוסף לכל האמור לעיל, על הנתבעים לשלם להם את מלוא הפצוי המוסכם וזאת לאור הפרת ההסכם, ועל פי הילכת ע"א 4162/02-רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ ואח'.

אני דוחה את עמדת הנתבעים בעניין ההודעה, הוכח בפניי כי הנתבעים היו מודעים לכל אורך הדרך והתנערו בפשטות מקיום חובתם.

יחד עם זאת, בתיק זה כפי שהבהרתי, כל אחד מהצדדים לא עשה את הדרוש להקטנת הנזקים וכל אחד השליך את העניין על כתפי הצד שכנגד, ויש ליתן ביטוי לעובדה זו. ולכן אני קובעת כי אומנם התובעים זכאים לקבלת פיצוי מוסכם, אולם לאור התנהלותם אני מפחיתה את שיעור הפיצוי לסכום של 25,000 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין.