ברע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל נקבע כי :
"דבריו של המחוקק וקולם של הפיגועים מחייבים את בתי המשפט לאחוז היום באמות מידה עונשיות מחמירות מאלה שבהן החזיקו לפעמים בעבר. הדברים אמורים במעשי עבירה העלולים להוליד מעשי זוועה נוראים ועל התגובה העונשית להיות חמורה וקשה. אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו – ואפילו הוא אדם מן הישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהוא – עונש מאסר לריצוי בפועל בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות"
מאוחר יותר, ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל סייג בית המשפט קמעא את הקביעה הנחרצת בעיניין ח'טיב לגבי חובת עונש מאסר מאחורי סורג ובריח, וקבע כי:
"על דרך העקרון תישמר מדיניות הענישה המחמירה בכל הנוגע לעבירות הקשורות בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים משטחי האיזור לישראל. נבהיר עם זאת, כי המדיניות אינה מכתיבה עונש מאסר - כפי שהלכת ח'טיב פורשה בידי מקצת בתי-משפט - וכי בתי-המשפט יגזרו עונש על עבריינים בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו ובהתאם לטעמים ולתכליות של מדיניות הענישה שנקבעה".
ניתן לסכם ולומר כי הגם שעונש מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח הוא תוצאה מסתברת של עבירות העסקה, הלנה והסעה של שוהה בלתי חוקי, הרי שהוא אינו תוצאה הכרחית, וכי יש לבחון בכל מקרה לגופו, בשים לב לנסיבות ביצוע העבירה ולנסיבות מבצע העבירה.
ראו בעיניין זה ע"פ 2210/11 באזין נ' מדינת ישראל:
"לאור תכליתן הביטחונית והתוצאות הרות האסון העלולות לנבוע מהן, יש להטיל על אדם שהורשע בביצוען – ככלל ובכפוף לבחינתו האינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה – עונש מאסר בפועל, מבלי שתנתן האפשרות להמירו בעבודות שירות"
בכל הנוגע ליישום המבחנים הקשורים בנסיבות ביצוע העבירה נקבע ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל כי :
"משקל רב יש ליתן, כמובן, לנסיבות ביצוע העבירה ולמניעיו של העבריין, ובייחוד נתחשב בסיכון שיצר הנאשם לשלום הציבור. כך, למשל, פלוני שבעצימת עיניים הסיע אדם זר משטחי האיזור אל תוך ישראל, נוטל על עצמו סיכון רב שכן אין לו כל ערובה כי הנוסע אינו נושא עמו מטען חבלה. פלוני יישפט איפוא לחומרה ומדיניות הענישה תיושם עליו במלואה. שונה הוא עניינו של אלמוני, המסיע בן מישפחה או חבר קרוב. אמת, אלמוני אינו פטור מעונש, ואפשר אף כי יש להטיל עליו עונש מאסר, אך מנגד לא נוכל לומר כי ראוי לאכוף עליו את מדיניות הענישה במלוא עוצמתה."
אשר על כן יש להבחין בקביעת המיתחם בין הסעה של שוהה בלתי חוקי, אותו הנאשם מכיר הכרות מוקדמת, לא כל שכן משמדובר בחבר או קרוב מישפחה, לבין הלנה של שוהה בלתי חוקי, שאינו מוכר לנאשם, ואין ביכולתו של הנאשם לדעת שמא מדובר בשוהה בלתי חוקי שעלול לבצע פיגוע, או במי שנימצא בארץ על מנת לבצע עבירות פליליות.
...
לאחר שבחנתי את הערכים המוגנים שנפגעו מביצוע העבירה על ידי הנאשם, מידת הפגיעה בערכים אלו, בנסיבות ביצוע העבירה, הרי שאני קובע כי מתחם העונש במקרה זה, נע בין חודש מאסר שיכול וירוצו בעבודות שירות, לבין 6 חודשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, זאת לצד רכיבי ענישה אחרים.
אשר על כן, אני דוחה את בקשת הנאשם לבטל את הרשעתו.
סוף דבר
לאחר ששקלתי את כלל השיקולים לעיל, לקולה ולחומרה, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
חודש מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות במטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה ערד, בכתובת אשד 1 ערד.
לאור כל האמור אני מטיל על הנאשם קנס בסך 5,000 ₪, שישולם ביום 1.1.23 או 10 ימי מאסר תמורתו.
