ענישה בגין מעשה סדום בקטין במשפחה

לעמדתה, נוכח החומרה היתרה שבביצוע עבירה של מעשה סדום בקטינה בת מישפחה בנסיבות דנן, היה על בית משפט קמא להדרש לסעיף 40ד(ב) לחוק ולנמק מדוע "קיימות נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן" אשר "גוברות על הצורך לקבוע את העונש במיתחם העונש ההולם"; וכך לא נעשה.

לאור השיקולים לקולא שמנה בית משפט קמא לזכות המשיב, לרבות גילו, מצבו הבריאותי, העדר עבר פלילי וכן הליך הטיפול שהחל – אציע לחברותיי כי נעמיד את עונש המאסר בפועל בסמוך לרף התחתון של מיתחם העונש ההולם שקבע בית משפט קמא, על 42 חודשי מאסר בפועל; כך שעונש המאסר הכולל (בצרוף המאסר המותנה) יעמוד על העונש המזערי הקבוע בחוק – 5 שנות מאסר בעניינינו, רק בגין מעשה הסדום – וזאת רק בשל הכלל הנוהג לפיו אין ערכאת העירעור ממצה את הדין.

...

שנית, בכל הנוגע להליך השיקום בו החל המשיב, ומבלי לטעת מסמרות במשקל שיש ליתן לחוות דעת שניתנה על ידי מרכז טיפול פרטי, אציין כי מקובלת עליי עמדת המדינה כי חוות הדעת אינה מגלה כל התייחסות או נטילת אחריות מפורשת על ביצוע מעשה הסדום.

נוכח כל האמור, סבורני כי יש להתערב בעונש המאסר בפועל שהשית בית משפט קמא על המשיב.

סוף דבר, ערעור המשיב בע"פ 8687/20 נדחה, לבקשתו.

לאחר שנשמעו עדי הצדדים מזה ומזה, קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח לפניו מעבר לספק סביר שהמערער ביצע את המיוחס לו. לפיכך, הורשע המערער בעבירות הבאות: במסגרת האישום הראשון – ריבוי מקרים של אינוס קטינה בת מישפחה (לפי סעיף 351(א), בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק)); ריבוי מקרים של מעשה סדום בקטינה בת מישפחה (לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 347(ב) ו-345(א)(3) לחוק); וריבוי מקרים של מעשה מגונה בקטינה בת מישפחה (לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(4) לחוק).

העונש שהוטל על המערער איננו חורג בחומרתו ממדיניות הענישה הנהוגה במקרים של אינוס ומעשי סדום בתוך המשפחה, כשאלו נעשים באופן תדיר ולאורך זמן (ראו למשל: ע"פ 7004/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (17.7.2012); ע"פ 6602/13 פלוני נ' מדינת ישראל (11.5.2015); ע"פ 252/16 פלוני נ' מדינת ישראל (21.12.2017); ע"פ 1647/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 62 (9.1.2019)).

הנפגעת מישתחררת מן העול הכבד המוטל עליה כביכול 'להוכיח' לסביבתה, כי אמת דיברה, ויכולה להפנות את כוחותיה ואת שאריות המרץ שנותרו בה, לעיקר, לשקום חייה בעקבות המעשים הנוראיים שנעשו בה. אשר על כן, בהנתן שבגזירת העונש לא הובאה בחשבון עובדת שהייתו של המערער במעצר בפקוח אלקטרוני, ונוכח התמורות שחלו בעמדת המערער בעקבות הדיון שהתקיים לפנינו, כמו גם הכרתו לראשונה באחריות על נזקיהן של קרבנות העבירות שביצע, ועל הפגיעה בהן – באתי לכלל מסקנה כי נכון יהיה להפחית 18 חודשי מאסר מעונשו.

...

סבורני אפוא, כי הגם שגזר הדין ברובו מבוסס ומנומק, יש בנסיבות הצדקה להתערבות מסוימת, מתונה, בעונש שנגזר על המערער.

לבד מכך – וכאן העיקר – סבורני כי יש להתחשב בהודאתו של המערער בתום הדיון שהתקיים לפנינו, ובלקיחת האחריות בפומבי על הנזק שגרם לנפגעות.

הנפגעת משתחררת מן העול הכבד המוטל עליה כביכול 'להוכיח' לסביבתה, כי אמת דיברה, ויכולה להפנות את כוחותיה ואת שאריות המרץ שנותרו בה, לעיקר, לשיקום חייה בעקבות המעשים הנוראיים שנעשו בה. אשר על כן, בהינתן שבגזירת העונש לא הובאה בחשבון עובדת שהייתו של המערער במעצר בפיקוח אלקטרוני, ונוכח התמורות שחלו בעמדת המערער בעקבות הדיון שהתקיים לפנינו, כמו גם הכרתו לראשונה באחריות על נזקיהן של קרבנות העבירות שביצע, ועל הפגיעה בהן – באתי לכלל מסקנה כי נכון יהיה להפחית 18 חודשי מאסר מעונשו.

כך לדוגמא נאמר בע"פ 1859/22 פלוני נ' מדינת ישראל (8.6.22): "כפי שציינתי זה לא כבר, "פעמים רבות מיספור עמד בית משפט זה על הצורך להחמיר בענישה בגין עבירות מין המבוצעות בקטינים, וזאת בייחוד במקרים בהם העבירות נעשות על-ידי דמוית קרובה, תוך ניצול יחסי אמון [...] ענישה מחמירה בכגון דא מחויבת על מנת להלום את חומרתם הרבה של המעשים, לשקף את פגיעתם הקשה מינשוא בנפגעי העבירה, לייצר הרתעה אישית וסביבתית אפקטיבית וכן להביע את שאט הנפש החברתית ממעשים נפשעים מעין אלה" (ע"פ 2240/21 מדינת ישראל נ' שחר, פסקה 17, וראו האסמכתאות שם (8.11.2021) (להלן: עניין שחר); ראו גם ע"פ 1859/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 והאסמכתאות שם (23.12.2021)).

בע"פ 4818/16 פלוני נ' מדינת ישראל (9.1.18) נידון עירעורו של נאשם שהורשע במעשים מגונים ומעשה סדום שנעשו בקטין בן מישפחה שהיה פחות מגיל 6, ובית המשפט המחוזי גזר עליו 6 שנות מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית.

...

נתנו דעתנו למדיניות הענישה ולפסיקה המגוונת בעבירות מין בקטינים, לקיומו של עונש מזערי, לערכים המוגנים שנפגעו ממעשיי הנאשם, לעוצמת הפגיעה בהם, ולאחר ששקלנו את נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, ובכללן חומרת העבירות, תדירותן, גילם הצעיר מאד של הקטינים, יחסי האמון ששררו בין הנאשם לקטינים ולמשפחתם, מצאנו לקבוע את מתחם העונש ההולם בעניינו של ב' בתווך שבין8 שנות מאסר בפועל ל-14 שנות מאסר בפועל ובעניינו של א' בתווך שבין 45 חודשי מאסר בפועל ל - 80 חודשי מאסר בפועל.

בהתאם לסמכות הנתונה לנו החלטנו להטיל על הנאשם עונש כולל בגין שני האישומים.

סוף דבר בהינתן כל שאמרנו החלטנו להטיל על הנאשם את רכיבי הענישה שלהלן: חמש-עשרה (15) שנות מאסר בפועל, בניכוי תקופת מעצרו בתיק זה - החל מיום 9.6.21.

הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה קשורות כפי הנראה ברצונו לספק את דחפיו המיניים, תוך ניצול המתלוננת, שהיתה קטינה באותה עת. בחינת מדיניות הענישה הנוהגת מעלה כי במקרים דומים, שבהם הורשעו נאשמים בריבוי עבירות מין בתוך המשפחה, נגזרו עליהם עונשי מאסר בפועל לשנים ארוכות, כמפורט להלן: בע"פ 1419/19 פלוני נ' מדינת ישראל (31.12.2020), דחה בית המשפט העליון ערעור נאשם אשר הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בריבוי עבירות אינוס, מעשה סדום ומעשים מגונים.

...

בסופו של דברים המעשים פסקו רק כאשר הנאשם אמר למתלוננת שהוא יחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, ואז המתלוננת התנגדה ומנעה את המשך ביצוע המעשים.

בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין (סעיף 40 יג'), אנו קובעים כי מתחם העונש ההולם הוא החל מ-12 ועד ל-18 שנות מאסר בפועל.

בנסיבות המקרה הנוכחי, מצאנו כי יש להשית על הנאשם פיצוי ברף המרבי לטובת המתלוננת.

באיזון בין השיקולים השונים, אנו סבורים כי יש לגזור על הנאשם עונש מאסר בפועל בחלקו המרכזי של מתחם העונש, לצד עונש מאסר מותנה ופיצוי לנפגעת העבירה בגין הנזקים שגרם לה. סוף דבר אשר על-כן, אנו גוזרים על הנאשם את העונשים הבאים: 15 שנות מאסר בפועל אשר מניינן מיום מעצרו 16.6.20.

טיעוני המאשימה לעונש ב"כ המאשימה טענה כי במקרה זה, על רקע המעשים החמורים שביצע הנאשם, ריבוי המתלוננת וריבוי העבירות יש להעדיף את שקולי הגמול וההרתעה על פני שקולי השקום ולהטיל על הנאשם 6 שנות מאסר מאחורי סורג ובריח.

*בע"פ 7870/19 פלוני נ' מדינת ישראל (14.4.21), הורשע הנאשם, קטין כבן 15-16 בבצוע מעשי סדום בשני קטינים בני משפחתו, האחד כבן 3, והשנייה כבת 6 ונדון ל-15 חודשי מאסר בפועל.

אמנם, במקרה זה בית המשפט העליון הטיל על הנאשמים עונש מאסר בעבודות שירות, להבדיל מההמלצה בעניינינו, ואולם בפסק דין זה ניתן ביטוי לכך שעונש מאסר בפועל מסיט את הדגש מהפן השיקומי, בקובעו: "האיזון העונשי הראוי מצדיק מאסר בעבודות שירות של המערערים, להבדיל ממאסר בפועל, המסיט את הדגש מהפן השיקומי לפן העונשי-הרתעתי. הסטה זו קשה במיוחד". *בע"פ 5593/13 פלוני נ' מדינת ישראל, הורשע קטין כבן 15 במסגרת הסדר טיעון בעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה בקטין בן 12.

...

אני סבור כי יש מקום להטיל ענישה בתיק זה ולא לקבוע דרכי טיפול בדרך של צו מעון נעול.

לכן אני סבור כי חלף הקביעה שהמשיב ישהה בצו מעון סגור כפי שהציעה חברתי אב"ד השופטת רביד יושת על הנאשם עונש מאסר למשך 30 חודשים בניכוי ימי מעצרו מיו08.12.21 ועד ליום 12.01.21.

שמואל מלמד, שופט אנו גוזרים אפוא על הנאשם בדעת רוב את העונשים שנקבעו בחוות דעתה של כב' השופטת הבכיר גיליה רביד, כדלקמן: הנאשם יוחזק במעון נעול בחסות הנוער, חלף מאסר, בהתאם לסעיף 25 לחוק הנוער למשך 3 שנים ותשעה חודשים.