לאחר סקירת הפסיקה הרלוואנטית והתיאוריות המשפטיות העומדות בבסיס השאלה הנ"ל, מסכם המלומד ליפשיץ את הנושא הנ"ל בדברים הללו, אגב השמעת ביקורת כלפי בתי המשפט, על כך שבחרו שלא להיתמודד ישירות עם שאלה זו (ראו עמודים 256-257 לספר): " מישור השתוף בזכויות הוא סוג העימותים השלישי שנידון בפרק זה והוא עוסק במצבים שבהם הנושה מבקש לבוא בנעליו של חייב ולדרוש את זכויותיו מכוח דיני השתוף הזוגי. בהקשר זה עסקתי בנושאים האלה:..... (2) ככל שמדובר בנכס הרשום על שם בן זוגו של החייב, הועלו בעבר ספקות בפסיקה אם יש לאפשר לנושה לבוא בנעליו של החייב ולדרוש הכרה בזכויותיו של החייב ברכוש הרשום על שם בן זוגו של החייב .עם זאת, בסופו של דבר, לפחות במישור העיוני, הפסיקה לא אימצה מדיניות השוללת באופן רישמי את זכותו של הנושה לבוא בנעליו של החייב.(3) בפועל הקשתה הפסיקה את האפשרות של נושה לידרוש בשם החייב את חלקו ברכוש הזוגי, בהכריעה אד-הוק שרישום הנכס על שם בן זוגו של החייב מלמד כי הצדדים לא התכוונו לשיתוף, תוך הדגשת חשיבות חופש החוזים בהקשר המשפחתי, וזאת גם במצבים שבהם קשה להאמין שהפסיקה הייתה מגיעה לתוצאה דומה לו במישור היחסים הפנימי החייב עצמו היה תובע את השתוף בנכס הרשום על שם בן זוגו. חריג למגמה זו של הפסיקה נמצא במקרים שבהם הנכס היה רשום מלכתחילה על שם שני בני הזוג או על שם החייב בלבד, והוא הועבר על שם בן הזוג עקב איום מצד הנושים. אף שגם במקרה זה היו שבקשו לחזק את חופש החוזים שלבני הזוג, מרבית פסקי הדין נסמכו על דוקטרינות הקבועות בדין כדי לבטל את תוצאות העברת הנכס על שם בן זוגו של החייב ".
ממשיך ליפשיץ ומסכם את ביקורתו: "... (5) במהלך הפרק מתחתי ביקורת אינטלקטואלית ומעשית על אסטרטגיה זו של בתי המשפט, המונעת בפועל כימעט לחלוטין את אפשרותם של נושים לתבוע שתוף זוגי בשמם של חייבים, אך מבססת זאת על ממצאים עובדתיים שלפיהם במקרים הקונקרטיים הרישום של הנכס המשפחתי על שמו של בן הזוג מעיד על כוונה נוגדת שתוף. הראיתי כיצד טאקטיקה זו פוגעת בודאות וביציבות, ואף עלולה בסופו של דבר לפתוח פתח להחלשת השתוף הזוגי גם במישור היחסים הפנימי. (6) מלבד הבקורת האינטלקטואלית והמעשית על מדיניות בתי המשפט, הנוטים לדחות על בסיס עובדתי תביעות של נושים בשם החייבים, הדיון בפרק זה הבהיר כי גם ברמה המהותית לא ברור אם מדיניות זו היא מדיניות מוצדקת".
ולבסוף, המלומד ליפשיץ מציע נתיב חדש לפסוע בו: "(9) הצעתי איפוא עמדה חלופית. הַצעתי מבחינה בין הזכות המהותית לבין עתוי ההכרה בה ומימושה ואף מושפעת מזהות הדורש את המימוש. על פי גישתי, בעת קרות הארוע המפקיע יוכל הנושה לבוא בנעליו של החייב ולדרוש את החלק שהיה זוכה בו החייב במישור הפנימי על פי דיני הרכוש הזוגי. עקב הרצון להגן על יחסים תקינים בין בני זוג מפני היתערבות, לא יוכל הנושה להפעיל את המנגנון של מימוש השתוף הזוגי כל עוד לא פקעו הנישואים או ארע בהם משבר מסוג המשברים המתוארים בסעיף 5א לחוק יחסי ממון".
אם אסכם את עמדתו של ליפשיץ, אזי על פי הפסיקה ניתן להכיר בזכות תביעה של נושה כלפי בן הזוג הרשום בלעדית על הנכס, ולדרוש את רישום זכויותיו של החייב – אם מכוח הילכת השתוף אם מכוח איזון משאבים.
במקרה שלפנינו, הופנה התובע להגיש תובענה מכוח סעיף 34(ב) לחוק ההוצל"פ. סעיף זה מתייחס למצב בו נכס מסוים אינו רשום על שם החייב, ומורה שבמקרה שכזה רשם ההוצל"פ אינו יכול להורות על עיקול הנכס, אלא סמכות זו נתונה בידי בית המשפט.
כאן המקום להביא את דברי הנשיא אהרן ברק לעניין הילכת השתוף ברע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ [פורסם במאגרים] (13.12.06):
"על פי הילכת השתוף בזכויות, חזקה על בני זוג, המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת. זאת אף אם הנכסים רשומים על שם בן הזוג האחד או נמצאים בחזקתו הבלעדית. החזקה בדבר השתוף בזכויות נלמדת מאופיים של חיי הנישואין. יחד עם זאת, חזקה זו, המבוססת על הסכמתם המפורשת או המשתמעת של בני הזוג, ניתנת לסתירה. כדי לסתור את החזקה ולהוציא נכסים מסוימים מתחולתה של חזקת השתוף נידרשות ראיות כבדות משקל. הנטל הוא על הטוען לאי התקיימותה".
לענייננו, המשמעות של הילכת השתוף באה לידי ביטוי בכך שלבן זוג לא רשום זכויות מעין קנייניות ברכוש המשותף כבר במהלך הנישואים, ולכן ניתן לטעון שנושיו של בן הזוג הלא רשום יכולים לעקל את זכויותיו של החייב ברכוש המשותף בכל עת, וגם בטרם פקיעת הנישואים, ובהתאם להליך הדיוני שבסעיף 34(ב) לחוק הוצל"פ. כאמור, משטר רכושי שונה נקבע לזוגות שנישאו לאחר התאריך המוזכר לעיל, הנגזר מהוראותיו של חוק יחסי ממון, הקובע שבהיעדר הסכם ממון, תעמוד לכל אחד מבני הזוג הזכות לאיזון משאבים עם פקיעת הנישואים.
...
כמו כן הוכח בפניי כי הנתבעת לא הייתה מעורבת כלל בעסקי בעלה, ראו עדות התובע בעמ' 5 שו' 23, שם אישר כי לא פגש את הנתבעת כלל, ועדות הנתבעת בעמ' 8 שו' 26: "הוא היה אומר אל תתערבי בעסקים שלי, תעזבי. את בשלך, אני בשלי".
איני סבורה שיש לזקוף לחובת הנתבעת את סירובה לאפשר עיון במסמכי המשכנתא ולחלוץ מכך את המסקנה שהדירה שימשה את הנתבע למטרות כאלו או אחרות.
איני מקבלת את טענות התובע באשר לחוסר אמינות של הנתבעת, עדותה היתה סדורה ועקבית ותאמה את הנטען בתצהירה ומסמכי לשכת רישום המקרקעין; איני סבורה כי ניתן להסתמך על אירועים המאוחרים למתן העדות (טענת תפיסת הכספות), שכן מדובר בטענות עובדתיות הדורשות הוכחה.
לאור כל האמור לעיל התביעה נדחית.
