עיכוב פסילה במכרז מחובת הצדק

בתמצית, לעניין סכויי העירעור, נטען כי בית משפט קמא טעה בכך שהתערב בשקול דעתו של ראש העיר, וכי טעותו נובעת, בין השאר, מכך שייחס בטעות לראש העיר שיקולים זרים; מכך שבניגוד לקביעת בית משפט קמא, המיכרז כלל אמת מידה מפורשת בדבר ניסיון עבר של הערייה עם המציע; וכן ממספר אי-דיוקים עובדתיים שנפלו בהחלטת בית משפט קמא (כך, למשל, לא צוין כי ראש העיר עמד בחובת הדיווח על החלטתו למועצת העיר).

מלבד זאת, עשויים לבוא במכלול שיקוליו של בית המשפט גם שקולי יושר וצדק (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 862 (מהדורה שתים עשרה, 2015) (להלן: גורן)).

לא בכדי הדגיש בית משפט קמא בסיפא של פסק דינו כי מתן הרישיונות להפעלת בתי הספר על ידי עמל תהא "כפופה לשיקול הדעת המוקנה למשרד החינוך". מכיוון שההחלטה שלא ליתן לעמל רישיון להפעלת בתי הספר, ובכך להכשיר למעשה את המשך פעילותה של המבקשת ושל עתיד, מצויה בסמכות משרד החינוך (בהתאם לחוק הפיקוח, כפי שנקבע במפורש בהחלטתו של בית משפט קמא וכן בהתאם לסעיף 1.3 למכרז), ומכיוון שמשרד החינוך הוא בעל היכולת והכלים המקצועיים להעריך מי מהמפעילות הפוטנציאליות היא שתטיב עם תלמידי הערייה, לא מצאתי לנכון לעכב את ביצוע פסק הדין משקולי מאזן הנוחות בשל "אינטרס צבורי כללי" (השוו לעניין חורה, שם נפסל מפעיל מהפעלת בית ספר מחמת שבקשתו לרישיון הוגשה במהלך חודש אוגוסט תשע"ו, ובמקומו מונה מפעיל חלופי לשנת לימודים זו).

...

ככלל, באשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד העיקרי – ייטה בית המשפט שלא להיעתר לבקשת הסעד הזמני (ע"א 5537/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בע"מ נ' ערוצי זהב ושות'‏, פס' 8 והאסמכתאות שם (29.8.2012)).

אשר על כן, איני רואה להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

ההדגשות לעיל וכן, בכל הציטוטים בהמשך, אינן במקור והן שלי - י.ב. בעת שהתקבלה החלטת הועדה לפסול את כל ההצעות, עמדה לעיונה חוו"ד היועצת המשפטית של הועדה ממנה עולה, כי ההצעות האחרות אינן עומדות בתנאי הסף של המיכרז ואילו הצעת התובעת, שנבדקה לגופה ע"י היועץ, נגועה בתכססנות פסולה.

לא מצאתי שהתובעת התעכבה על טענה זו במסגרת סיכומיה ונראה, כי זנחה (בצדק) גם טענה זו. מכל מקום, העובדה שהתובעת הגישה עתירה ולטענתה שם הליך ההתמחרות פגום או אינו חוקי, איננה מונעת ממנה לבקש סעד חלופי שיאפשר לה להישתתף בהתמחרות במקרה שתדחה עמדתה.

כידוע, הלכה היא שפרט למקרים חריגים, לא תוכר תביעה לפיצויים בעילה שמקורה במיכרז, אם התובע לא מיצה תחילה ובמועד, את ההליכים לשינוי ההחלטה של הרשות בזמן אמת ולאכיפת הזכיה, כאשר עמדה לו האפשרות לעשות כן. ההלכה נעוצה בשילוב של עקרונות המשפט הפרטי, בדבר חובת הקטנת הנזק וחובת תום הלב עם כללי המשפט המנהלי, בדבר חובת מיצוי ההליכים וניקיון הכפיים.

...

אני דוחה את טענת התובעת לפרטיה.

כאמור, יש לדחות את התביעה לגופה מהטעם שלא נפל בהחלטות הוועדה כל פגם שמצדיק את פסילתן ואת הכתרת הצעת התובעת כזוכה במכרז.

סוף דבר, התביעה נדחית.

לתנאי המיכרז ותודיע על השהיית הליכי המיכרז, בשל הקורונה, לפרק זמן שנקבע על ידה, אולם העיכוב ואי ההודעה אינם יורדים לשורשו של עניין, מה גם שכאמור, הטענה נגד העיכוב נטענה רק בדיעבד.

"המשפט המנהלי, ובכלל זה דיני המכרזים, אוסרים על נציג הרשות המינהלית להמצא בנגוד עניינים, הן באמצעות הוראות חוק שונות, הן בפסיקת בית המשפט. מעבר לכך, זהו אחד מכללי הצדק הטבעי מנכסי צאן הברזל של שיטתנו המשפטית (ר' עומר דקל מכרזים 34 כרך ב' (2006) (להלן: דקל)). עובד הציבור צריך להמנע מלהימצא במסגרת תפקידו במצב של ניגוד עניינים או מצב בו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין תפקידו ופועלו כעובד ציבור, לבין אינטרס אחר שיש לו עניין בו, בין כאדם פרטי או כנושא תפקיד צבורי. כלל זה הוא עקרון יסוד במשפטנו ושניים הם טעמיו העקריים: האחד, להבטיח כי עובד הציבור ישקול שיקולים עינייניים ולא יעשה שימוש לא ראוי בסמכותו, שכן מוטלת עליו חובת הגינות וחובת אמון במילוי תפקידו. השני, עניינו לשמר את אמון הציבור ברשויות המנהל ולהבטיח קיומו. כך, מראית עין של מנהל תקין תסייע בטיפוח התחושה של הציבור שהוא יכול לתת אמונו במנהל הצבורי. המבחן להתקיימות חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי אשר בוחן האם "האדם הסביר היודע את כל פרטי העניין" היה סבור שמתקיים חשש שמא יש באינטרסים זרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו מלבצע עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תיכנוניים עקרוניים, פס' 19 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 30.1.12)" ראו: עע"מ 2378/12 מטרופולי-נט בע"מ נ' מועצה מקומית כוכב-יאיר צור -יגאל (12.09.2012) (להלן: "עניין מטרופולי-נט").

עם זאת, מאחר שצורף אישור רואה חשבון, כנדרש, לא הייתי פוסלת את הצעתה, או את זכייתה, רק משום כך. פגמים בנקוד ההצעות על ידי הועדה המקצועית העותרת טוענת שנפלו פגמים קשים באופן בו הועדה המקצועית ניקדה את הרכיבים בטבלת הניקוד של המיכרז (נספח 9 לבקשה המתוקנת של העותרת למתן סעדי ביניים) (להלן: "טבלת הניקוד" או "הטבלה").

...

בעקבות החלטות שניתנו על ידי בעניין זה, הומצאו המסמכים לעותרת ובעקבות כך היא הגישה ביום 25.8.21 עתירה מתוקנת (להלן: "העתירה") ובה פירטה טענות ספציפיות לכשלים שנפלו בקבלת הצעת הזוכה (ראו החלטתי בסיום ישיבת יום 25.8.21).

בסופו של דבר החלטתי שהדרך הנכונה ראוי ללכת בה, במקרה זה, היא לבטל את הניקוד של כל המציעות ולמנות ועדה מקצועית חדשה, בתיאום עם משרד הרווחה, תוך מתן הוראה לפיה חלק מחברי הוועדה המקצועית יהיו נציגי המשרד.

בנוסף, ביטול מכרז פוגע במי שהגישו הצעות במכרז הקודם, פוגע בסודיות ההצעות (אשר כבר נחשפו) ובסופו של דבר - פוגע בציבור הנזקק לשירותים בהם עוסק המכרז.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: כל פעולות הוועדה המקצועית מבוטלות בזה.

דיון והכרעה החלטת ראש המועצה מפני חשיבותה אביא את החלטת ראש המועצה, במכתב ליו"ר ועדת המכרזים, במלואה: "אקדים לאמור כי טרם אשרתי את החלטת ועדת המכרזים וללא אישורי המיכרז אינו תקף. והרי על פי דין אני צריך לקבל את ההחלטה. אחרי קבלת ההחלטה בועדת המכרזים שאתה עומד בראשה, הועברה אלי ההחלטה על ידי המנכ"ל לאישור. כן עלי להדגיש כי אני מודע לעניין העיכוב בהתנהלות המיכרז והסיבה המרכזית היא שנת הבחירות והחלפת חברי ועדת המכרזים.

האם פטירת אישתו של ד"ר רמזי חלבי שינתה את הגדרתו כקרובו של המשיב 2? פורמאלית כן, שכן ההגדרה מדברת בלשון הווה, אך בהקשר זה יש לציין שהכללים קובעים שעניין אישי הוא "לרבות עניין אישי של קרובו", משמע שהגדרת העניין האישי רחבה יותר מאשר העניין האישי של קרובו של חבר המועצה, והרחבה זו יש לפרש על פי הנימוקים העומדים ביסודם של איסורי ניגוד העניינים במשפט הצבורי, דהיינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו, הגינות תום לב וצדק טבעי, ומינהל תקין (בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום, פ"ד מד (1) 409.

נושא זה עמד במוקד הדיון בועדת המכרזים, לאחר שהיועץ המקצועי אמר ש-"עברו שנתיים מיום המיכרז". היועצת המשפטית התייחסה לכך ואמרה שזה שועדת המכרזים משך שנתיים לא היתכנסה ולא קיבלה החלטה זה כשל של המועצה, ואם לאחר שנתיים יש הצדקה מקצועית לפסול את המיכרז, העותרת הודיעה שיש להם את כל הטכנולוגיה והחידושים והם מוכנים לחדש את המערכת.

...

התוצאה היא שהמכרז עדיין קיים.

סיכום על פי כל האמור לעיל, דין החלטתו של המשיב 2 שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה במכרז 07/2017 לאספקת ותחזוקת מערכות מידע לניהול הרשות, להתבטל, באופן שתתקבל המלצת ועדת המכרזים, והעותרת תאושר כזוכה במכרז.

לפיכך, אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטת המשיב 2, וקובע כי על פי המלצת ועדת המכרזים, העותרת היא הזוכה במכרז.

יחד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה (בשא 2419/07) למתן צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, לעכב את ההיתקשרות בין הערייה לבין חב' נדד, ולהורות כי העותרת אשר סיפקה את שירותי הניקיון במוסדות החינוך במעלות תרשיחא, תמשיך לעשות כן עד למתן צו קבוע בעתירה.

העותרת מדגישה את היות הצעת חב' נדד הצעה נמוכה, אשר מצביעה, לטענתה, על פני הדברים, כי זו לא תוכל לעמוד בתנאי המיכרז, כפי שציינה, ובצדק, היועצת המשפטית של הערייה בחוות דעתה.

לעמדת העותרת, על וועדת המכרזים היה לפסול את הצעת הזוכה, חב' נדד, מחמת היותה הצעה הנמוכה מן האומדן שנעשה על-ידי הערייה עצמה וכן מפני שלאור ההצעה הנמוכה שניתנה, לא תוכל הזוכה לשמור על זכויותיהן של עובדיה, וחובת ההגנה על זכויות אלה הן בבסיס החובות המוטלות על הערייה כראשות מנהלית, ובהיות חובה זו תנאי מקדים ובסיסי להוצאת כל מיכרז, לרבות המיכרז דנן.

...

בנסיבות אלה מתבקשת המסקנה כי הבדיקה לאיזון נכון בין השיקולים נעשתה על-ידי וועדת המכרזים, וכי בכפוף לכך שיש להוסיף סעיף מפורט בהסכם שבין העירייה לחב' נדד כי ערבות הביצוע תחול ותכלול גם את נושא הפרת חיוביה של חברת נדד כלפי שכרם של העובדים שיועסקו על-ידי החברה לרבות זכויות נילוות של העובדים, כמתחייב על פי החוק והתקנות, אין מקום להתערב בהחלטת וועדת המכרזים, ודינה של העתירה להידחות.

אשר על כן אני מורה על דחיית העתירה.

על דרך ההבהרה, הנוסח הבא יהיה חלק מן ההסכם בין העירייה לבין חב' נדד כזוכה במכרז, ולפיו: "מבלי לפגוע בהתחייבויות של הצדדים הנ"ל, ובנוסף להתחייבויות האמורות, תשמש ערבות הביצוע גם לצורך כך שהעירייה תהיה רשאית לחלט את הערבות, חלקה או כולה, כדי להשלים את שכר העובדים לרבות הבטחת זכויות העובדים כפי שהן נידרשות על פי דין למקרה שהזוכה לא תעמוד בתנאים אלה". העותרת תשלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ למשיבה מס' 1 וסך של 7,500 ₪ לכל אחת מהמשיבות 2 ו-3.