הסעיף בא להבטיח את זכויותיו של נושה שהנו בעל הערת אזהרה הקודמת בזמן, אל מול נושים שרשמו עיקול על הנכס, מאוחר יותר או מפני צוים לקבלת נכסים בהליכי פשיטת רגל או צוי פירוק או מינוי כונס נכסים במצבי חידלות פרעון, שניתנו לאחר רישום הערת האזהרה.
לאחר שניתן ביום 1.6.17 פס"ד בתיק פש"ר 10344-02-16 עו"ד גילת שטיינברג נאמנת לנכסי החייב יצחק משולם לנדא בפשיטת רגל נ' דוד שמחה ואח' ע"י כב' השופט חגי ברנר (להלן: "פס"ד משולם"), המערער ביקש להוסיף, כי בפסק הדין הנ"ל נקבע כי ככל שנירשם מישכון העומד בנגוד להוראות מישכון קודם האוסר על יצירת מישכון נוסף בלא הסכמתו, אין בכך כדי לאיין את המישכון המאוחר ביחס לנושים אחרים של החייב, אלא אך ורק לשלול את תוקף המישכון המאוחר ביחס לבעל המישכון הקודם.
מהגדרה זו עולה כי רק שיעבוד או עכבון יעניקו לבעליהם מעמד של נושה מובטח ובעניינו, משאין המדובר בעכבון, נשאלת השאלה האם הערת האזהרה, כפי שנרשמה לטובת המערער, הנה בגדר "שיעבוד"?:
סעיף 126 לחוק המקרקעין קובע:
"126(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עיסקה, או להמנע מעשות בהם עיסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההיתחייבות (להלן: "הזכאי") הערה על כך..
...
על פי המבחן שהעלו המחברים שלמה לוין ואשר גרוניס בספרם פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010) ואשר אומץ בפסיקה, משמוגשת תביעת חוב בפשיטת רגל, יש לבחון האם בנסיבות העניין יגדיל ויתורו של הנושה על ההערה את נכסי החייב, אם לאו ובלשונם: -
"האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 כערובה לחיוב, נושה מובטח? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניניים והן אחרים, שאינם קניניים. בעניין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לעניין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל – כך נראה לנו – אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם, בנסיבות הענין, יגדיל ויתורו של ה'נושה' על ההערה את נכסי החייב אם לאו? "בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו" (עמ' 263).
יישום המבחן בענייננו מביא למסקנה כי ויתור על הערת אזהרה שלילית, בנסיבות שבפניי, אינו מגדיל את מסת נכסי החייבים, שכן ממילא היו רשומות משכנתאות על הנכס, כך שוויתור המערער על הערת האזהרה לא היה מונע את מימוש הדירה, וזה היה מפקיע את הערת האזהרה.
סיכומם של דברים, בשים לב לכך שבהסכם ההלוואה לא נקבע מהו תוכן הזכות הנתונה למערער בנכס, בשים לב להערת האזהרה השלילית שנרשמה, שאין מאחוריה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ותכליתה מניעת עיסקה במקרקעין בלבד ובהתחשב בכך שהנכס נושא ההערה נמכר ואין בכוחה של הערת האזהרה למנוע מימושו, אני קובעת כי הערת האזהרה שנרשמה על ידי המערער על הנכס, אינה מעניקה למערער מעמד של נושה מבוטח.
