עיון מחדש בהחלטה על פסילת הצעה במכרז: עילות לביטול פסילה

בקשה זו באה בהמשך לבקשה קודמת שהוגשה ביום 1.9.19, בגדרה ביקשה העותרת לעיין מחדש בהחלטה שלא לתת צו ביניים ולחלופין להקדים את הדיון בעתירה למועד שהוא סמוך לתום הפגרה.

דעתה של העותרת מהחלטת ועדת המכרזים לא הייתה נוחה ומכאן העתירה, בגדרה התבקש ביטול ההחלטה, קביעה כי הצעת דינאמיקה פסולה וכך גם הצעתן של המשיבות האחרות, ככל שהן אינן אוחזות ברישיון מוביל וברישיון עסק.

העותרת לא פנתה בבקשת רשות ערעור על החלטה זו. עם הקצאת התיק לטיפולי נקבע מועד לדיון בעתירה ליום 1.12.19 (החלטה מיום 22.8.19).

אציין בקצרה ובזהירות המתחייבת מכך שטרם נשמעו טיעוני הצדדים כי יש קשיים גם בעמדת העותרת: שאלת תחולת הדרישה שבתקנה 6(א) לתקנות חובת המכרזים לא הוכרעה עדיין בבית המשפט העליון ויש עמדות שונות בשאלה זו, מכאן עולה גם השאלה האם בחירת ועדת המכרזים בפרשנות אחת ולא בשנייה מקימה עילה להתערבות בשקול דעתה; מתוך התשובה לשאלת ההבהרה ניתן היה ללמוד על סרוב הערייה לשנות את תנאי הסף באותו עניין ממש והעותרת נימנעה מלתקוף את ההחלטה, ולפחות מתוך טענות המשיבות הישתתפה כך גם במיכרז הקודם שבו הצעתה נבחרה כהצעה הזוכה; אף בעיניין האומדן, עולה השאלה האם קמה עילה להתערב בהחלטה, בהנתן כי אין בבחינה החוזרת של נכונותו של האומדן כדי לפגוע בשויון.

...

עצם קביעתו של דיון מוקדם בסמוך למועד זה אינה יכולה להביא לביטול ההחלטה שלא להיעתר לבקשה לצו ביניים.

במצב דברים שבו מחד נעשו פעולות לקידום מתן השירותים על ידי דינמיקה לעירייה, וכי קופת הציבור תצא ניזוקה בשל המשך מתן השירות על ידי העותרת במחיר גבוה יותר לא ראיתי הצדקה להיעתר לבקשה, וזאת גם בשים לב לכך שבכל מקרה אין משמעות קבלת העתירה הכרזה על הצעת העותרת כהצעה הזוכה אלא העותרת דורגה במקום החמישי תוך שעולה מתוך המסמכים לקיומו של פער מחירים לא מבוטל בין המחיר בו השירות מסופק כעת לבין המחיר שאותו דינמיקה הציעה.

לסיכום, הבקשה להורות לעירייה שלא להחליף את העותרת ביום 10.9.19 - נדחית.

חודשים לאחר שניתנה ההחלטה על מתן הצוו הזמני, ביום 2.4.2023, הגישה מש-קר בקשה לעיין בה מחדש, בטענה כי חל שינוי נסיבות המצדיק את ביטול הצוו.

כך, במהלך חודש פברואר ניתן פסק דינו של בית משפט זה בע"א 6930/19 הר פז נ' נגב קרמיקה שיווק (1982) בע"מ (6.2.2023) (להלן: עניין הר פז), אשר בו נקבע ביחס לעילת "המחיר הכולל" שבחוק הגנת הצרכן כי "הצגת המחיר ללא מע"מ, לצד הבהרה שהמחיר אינו כולל מע"מ, [אינה] מסבה לצרכן, על דרך הכלל, נזק ממון בגובה המע"מ עצמו" (פסקה 80).

לעניין פסילת הצעתה של מש-קר במיכרז הטכניון, נטען כי מש-קר יודעת מזה כחצי שנה שרישום העיקול הזמני מונע את זכייתה, שכן ערעור על החלטת ועדת המכרזים בנושא נדחה עוד בנובמבר 2022.

...

דין הערעור להתקבל.

אני סבור כי החלופה שהציעה מש-קר לצו הזמני היא ראויה בהתחשב במכלול הנסיבות: ראשית, הוכח כי נגרם למש-קר נזק כתוצאה מהעיקול הזמני.

ויובהר, אינני מביע כל עמדה לגופן של הטענות שהעלו הצדדים ביחס לתחולת אשר נקבע בעניין הר פז על ההליך דנן – סוגיה שטרם נבחנה על ידי בית משפט קמא, ואשר לא זו העת לבחון אותה בבית משפט זה. לפיכך, בקשת רשות הערעור מתקבלת במובן זה שצו העיקול הזמני יבוטל לאחר שהחברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ תפקיד במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים כתב ערבות צד ג' בסכום של עד 5 מיליון ש"ח להבטחת קיום חיובים שיושתו על מש-קר במסגרת התובענה דנן.

המדינה גורסת, כי דין הבקשה להידחות מחמת השהוי הניכר בהגשתה, שכן ההחלטה על פסילת הצעתה של המבקשת נתקבלה עוד בחודש יולי 2007 ומסמכי המיכרז הנוגעים לפסילת הצעתה הועברו לה עוד בחודש אוגוסט 2007, ולכל המאוחר ביום 22.10.07.

לגרסת המדינה, המבקשת נקטה בחוסר מעש, למצער מן המועד שבו הודיעה למשרד הפנים, ביום 2.12.07, כי היא "נכונה להשעות את בירורן של טענותיה". המדינה מוסיפה וטוענת, כי המבקשת לא הראתה טעם המצדיק עיכוב הגשת הבקשה דנן עד ליום 14.1.08, וכי קבלת הבקשה עלולה לעכב באופן ניכר את ההליכים נושא המיכרז, שכן ביטול פסילת הצעתה של המבקשת, משמעו – ביצוע מחדש של שלבים רבים במיכרז, החל משלב ההדגמה.

כן גורסת HP, כי המבקשת לא הצביעה על טעם המצדיק הארכת מועד להגשת העתירות, ואין בעובדה ש-HPבחרה לעתור כנגד פסילת הצעתה, כדי להקים עילה להארכת מועד להגשת עתירות בשלב מאוחר על-ידי המבקשת.

כאמור, הבקשה להארכת מועד להגשת עתירה לעיון במסמכי המיכרז הוגשה ביום 14.1.08, זאת לאחר שההחלטה בדבר פסילת הצעתה של המבקשת נכנסה לתוקף כבר ביום 29.10.07.

...

בהיתחשב בכך שמדובר באיחור פורמלי של כחודש בלבד, בהסברים שניתנו להשהיית הבקשה לפרק זמן קצר יחסית, ובעובדה שלאחר הגשת הבקשה דנן המציא משרד הפנים למבקשת חומר רב נוסף שלא חשף בפניה בעבר – סבורני, כי מוצדק להאריך את המועד להגשת העתירה לגילוי מסמכי המכרז, זאת על-מנת שיהיו בידי המבקשת מלוא הנתונים הרלבאנטיים על הסיבות שבעטיין נפסלה הצעתה.

אשר-על-כן, אני נעתר לבקשת המבקשת בכל הנוגע להארכת המועד להגשת עתירה לעיון במסמכי המכרז.

באשר לבקשה להארכת מועד להגשת עתירה כנגד פסילת הצעתה של המבקשת במכרז, סבורני כי הבקשה עדיין מוקדמת.

לאחר שהצעת המשיבה נבחרה כזוכה, הגישה העותרת את העתירה דנן, במסגרתה בִּקשה את כל אלה: לבטל את תוצאות המיכרז, לפסול את הצעת המשיבה, לקבוע כי הצעת העותרת היא הזוכה ולהורות על הפסקת כל היתקשרות של הדואר עם המשיבה בקשר למכרז.

בקשה שהגישה העותרת לעיין מחדש בהחלטה זו – נדחתה אף היא (החלטה מיום 29.3.2023).

לעיתים קיים היגיון כלכלי מאחורי הצעה הפסדית, אם כי במקרים אלה על הרשות לנקוט באמצעים מרסנים בקבלת ההחלטה, להתבסס על תשתית עובדתית מלאה ולהעניק זכות טיעון למציע [עומר דקל מכרזים כרך ב' 125] , כפי שאמנם ארע במקרה דנן.

מן האמור לעיל ברור שיש לדחות את הטענה כי הצעת המשיבה היא הצעה הפסדית, ובכל מקרה לא קמה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטת וועדת הרכישות.

...

על פני הדברים לא נפל בהחלטת הוועדה כל פגם מינהלי ודין הטענה להידחות.

נדחית אפוא גם הטענה נגד עמידת המשיבה בתנאי הסף המנוי בסעיף 11.8 למכרז.

התוצאה דין העתירה להידחות וכך אני עושה.

כן נאמר במכתב זה כי למעלה מכך, העותרת סבורה כי היתקשרות כאמור (ככל שהתבצעה בפועל), אף מהוה עילה לפסילת הצעתו של אותו מציע.

לטענתה, מדובר בהתנהגות תכסיסנית של העותרת שהמשיכה להעסיק את היועץ האסור, למרות שלא היה לה אישור לכך והפעילה לחץ כבד ופסול על ועדת המכרזים לשנות את החלטותיה הסופיות בענין, לחץ שנשא פרי, שכן ועדת המכרזים נבהלה מאיומיה של קבוצת שפיר - לאומי ובצעה "סיבוב פרסה" באופן שחזרה בה לחלוטין מהחלטותיה הקודמות ללא כל הצדקה אמיתית ובהעדר כל שינוי וזאת לאחר שאסרה פעמיים על היתקשרות של הבנק עם היועץ, בהחלטותיה מיום 25/10/11 ו-2/11/11.

במקרה דנן ובנסיבותיו, אכן היה מקום לוועדת המכרזים לעיין מחדש בהחלטתה ולהגיע למסקנה שיש לאשר את ההיתקשרות, כפי שהתכוונה לאשר מלכתחילה, תוך אבחון המקרה מהתקשרות עם אפשטיין שהתבקשה ב-2009 ע"י העותרת.

זאת ועוד, לא ניתן להיתעלם מכך שהן באי כוח הצדדים המלומדים והן בתי המשפט נתקלים חדשות לבקרים בתיקי מכרזים שרובם ככולם עוסקים בבחינה בדיעבד של המציאות ושל ההחלטות שהתקבלו, שבחלק גדול מהם נפלו פגמים, תוך בחינת מהות פגמים אלו והאם יש בהם כדי להביא לפסילת הצעה ו/או בטלות מיכרז וכו', כאשר כידוע, אנו מתנהלים בעולם מציאותי ולא בעולם אוטופי או אידיאלי.

...

בסופו של דבר, עדיפה קבלת החלטה סבירה וראויה, כפי שהתקבלה לבסוף, גם אם מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר התנהגות לא ראויה של הועדה ששינתה את החלטותיה הקודמות, עד שחזרה, לבסוף, להחלטתה הראשונה הראויה.

התוצאה לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

אני מחייב את העותרת לשלם לכל אחד מהמשיבות 1-3 שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪ וכן לשלם למשיבה 4 שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.