עונש על יצירת וירוס מחשב והפצתו

תופעת ה-spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן – בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים בלא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים בשל אבדן זמן והשקעת משאבים.

" (הצעות חוק הממשלה – 182, י"ג בסיון התשס"ה, 20.6.2005) הינה כי כן, ברור כי הצעת החוק מכוונת ליצירת מנגנון אפקטיבי אשר יסייע במיגור תופעה שמציעי החוק ראו בה תופעה מכבידה ובעייתית, "מיטרד צבורי כלל עולמי", וברור כי לשם כך התכוונו להקנות לנפגעי התופעה סעדים אשר יגרמו להרתעה כלפי משגרי הודעות הפירסום הלא רצויות.

חברי, כב' השופט טל חבקין, בדונו במקרה נוסף של תביעת spam כתב כדברים הבאים, עמם אף אני מסכים – "עמידה דווקנית על פסיקת פיצוי גבוה בנסיבות שבהן לא קיימת הצדקה – פיצוי הפוגע פגיעה בלתי-מידתית ולכן עונשית בצד שכנגד – חוטאת לתכליות החוק, ומייחסת משקל רב מדי לאנטרס האישי של התובע על חשבון אינטרס הציבור." (ת"ק (ת"א) 44069-09-14 זילברג נ. קניה טובה.

...

" (פס"ד גלסברג, עמ' 8 פסקה י, ההדגשה שלי – א.ב.) "בפסיקת פיצוי כאמור יש ליתן ביטוי חזק ומוחשי לכך שהמחוקק רואה בו כלי אכיפה מרכזי של סעיף 30א ואמצעי אפקטיבי להרתעת הרבים; הדברים אינם יכולים להיוותר ברמה ההצהרתית. על-כן, לטעמי, בבואם לפסוק פיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת, על בתי המשפט לראות ברף העליון שהציב המחוקק – 1,000 ₪ – נקודת מוצא, ממנה כמובן ניתן להפחית, במקרים המתאימים." (שם, עמ' 7 פסקה יב) משמעותן של אמירות אלה ודומותיהן הינה כי לסעיף 30א ערך מיוחד כאמצעי לחינוך החברה ולתיקון התופעה עימה מנסה החוק להתמודד, וככזה על בית המשפט הדן על פיו להתייחס אליו, אולם לסיוג דברים אלה ממשיך כב' השופט רובינשטיין ומבהיר מיד בהמשך דבריו האחרונים – "ברי, כי אין משמעות הדבר שכל אימת שפלוני יפר את סעיף 30א ייפסק פיצוי לדוגמה בשיעור המרבי הנקוב בחוק, ויש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות ..." דומה כי הדברים הנכוחים המובאים מפס"ד גלסברג לעיל מדברים בעד עצמם ואין צורך להוסיף עליהם, אולם סבור אני כי ככל שיושמעו הדברים יותר ויחלחלו לתודעה הציבורית יש לקוות כי התוכן שהם מנסים להנחיל יהפוך נחלת הכלל וישפיע את השפעתו הברוכה על המרחב הציבורי והקיברנטי בישראל.

11.3.15) לסיכום הדברים, נמצאנו למדים כי הפיצוי שקבע המחוקק בסעיף 30א לחוק נועד ליצירת הרתעה כנגד מפרסמים הפועלים בניגוד אליו, אולם בעוד זו המגמה המרכזית של דבר חקיקה זה אין לשכוח לא להפריז בפסיקת הפיצוי ולהתאים את גובה הפיצוי לנסיבות המקרה.

בשים לב למכלול האמור לעיל, ובמיוחד להסכמת התובע לתוצאה כספית צנועה, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סכום של 2,000 ₪ וכן הוצאות משפט בסך 350 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יתווספו אליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד הפרעון המלא.

כך, פסק-דין מוריס יישם דיעה זו במקרה בו אדם קיבל גישה למחשבים בהסכמת בעליהם והשתמש בהם להפצת נָזְקָה (וירוס בלע"ז) (ראו United States v. Morris, 928 F.2d 504 (2nd Cir.

פרשנות נאמנה לתכלית החוק, ובמיוחד במבט צופה פני עתיד, מחייבת הגדרה כללית ל"חדירה", כך שכל מידע "הנכנס" למחשב – בין שנוצר על-ידי מחשב אחר ובין שנוצר כתוצאה מפעילות המשתמש במחשב – מקים את הדרישה ההתנהגותית בעבירה.

יפים לכך דברי השופטת פרוקצ'יה בע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק-דינה (2007): "הצורך בהגנה על הפרטיות ועל עולמו האינטימי של האדם בעולם המודרני, בצד הקלות הבלתי נסבלת הכרוכה בחדירה לעולמו הפרטי באמצעים טכנולוגיים כאלה ואחרים, מחייבים גישה שיפוטית מחמירה, אשר תיישם אמצעי אכיפה נאותים לצורך הדברת תופעה עבריינית, המהוה סימן היכר ליכולות ההרסניות הטמונות בשימוש לרעה בטכנולוגיה המודרנית. החדירה למידע במחשב שוב איננה מצטמצמת לעניינו של פרט שפרטיות חייו הופרה; עניינה בתופעה כללית ורחבה, העלולה לפגוע בפרטיות חייהם של בני ציבור רחב. קיים, איפוא, אינטרס צבורי חשוב ומיוחד בהחדרת מסר ברור של אכיפה בסוג עבירות זה, להדברת תופעה הולכת ומתגברת של עבריינות מחשב, המאפיינת את העולם הטכנולוגי המתפתח" (ראו גם חיים ויסמונסקי "על ענישה בעבירות מחשב" מחקרי משפט כ"ד 81 (תשס"ח-2008).

...

סבורני, כי תהא זאת התפתחות ראויה.

עסקינן באדם שהחזיק ברשותו נתונים באופן שפגע בפרטיותם של אנשים רבים, באופן ייחודי ונפרד מן הפגיעה שנגרמה לאותם אנשים שכספם נגנב בשל כך. ראוי שהחוק הפלילי יספק הגנה מתאימה מפני פגיעה זו. סוף דבר וסיכומו אם תישמע דעתי, יתקבלו איפוא הן ערעור המדינה והן ערעורו של עזרא; כך שעזרא יורשע בעבירות של חדירה לחומר מחשב – הן לפי סעיף 4 והן לפי סעיף 5 לחוק המחשבים – ויזוכה מעבירה של רישום מאגר מידע ושימוש בו. כאמור, אין ערעור המדינה נדרש לעונש, וגם עזרא בערעורו שלו ויתר על החלק הנוגע לגזר הדין; העונש יעמוד איפוא בתוקפו כנתינתו.

ראוי להדגיש כי קושי זה בהגדרת גבולות העבירה אינו ייחודי לעבירה הנדונה של חדירה לחומר מחשב, והוא מתעורר בעבירות רבות נוספות, לרבות עבירות חמורות ורגישות, כגון עבירת השוחד - "אלא שכבר הזהיר השופט ויתקון, כי אם נחיל את ההוראות האמורות בענין טובת הנאה, שיכולה לשמש כשוחד, 'באופן מילולי, נגיע לפעמים לידי אבסורד' (ע"פ 794/77 חייט נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 127 בעמ' 132). ועל כך חזר השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 736/77 בריגה נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 825 בעמ' 827, תוך שהוא מוסיף, כי 'בסופו של דבר אין להתעלם מאמות המידה שמכתיב לנו השכל הישר, כשאנו באים לשקול אם מתן טובת הנאה מהווה עבירת שוחד'... (ע"פ 205/84 צדיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 85, 98 (1986))." איני מוצא לנכון לנקוט עמדה באשר לסיטואציות השונות הנדונות על ידי חברי המשנה לנשיאה בפסקה כ' לפסק דינו.

אם יגידו לו אל תשלח, והוא ירצה לשלוח, אז הוא ישלח, כי גם ככה, אם הוא שולח וירוסים, שולח מיליון דברים אחרים שהם בעצמם עבירה על החוק, לא יעניין אותו כרגע אם הוא צריך לקבל אישור או לא לקבל אישור.

זאת אומרת, במקום לרשום, נכון, אני משה נעליים, זו הכתובת שלי, אם אתה לא רוצה לקבל פירסום, תלחץ כאן, אני אכבד כל בקשה להסרה, שולחים אותם דרך הישתלטות על מחשבים חצוניים, בארצות אחרות ובמקומות אחרים, שבהם לא ניתן בכלל לאתר את השולח, וזאת במטרה לפרסם ובלי שנאתר את אותו מפרסם, כדי שהוא לא יקבל את העונש הקבוע לו באיסור.

מהאמור בדיונים בכנסת ומדברי ההסבר להצ"ח ניתן ללמוד שמול עיני המחוקק עמדו האינטרסים מצד אחד של האזרחים המוטרדים מגופי פירסום ייעודיים שהפיצו בדאטה בייס של עשרות או מאות אלפי כתובות מיילים ללא הבחנה דואר זבל פירסומי ללא בסיס או הכרות קודמת תוך ניצול רשתות התיקשורת ומצד שני בעלי העסקים הלגיטימיים שמצאו דרך פירסום זולה ואפקטיבית לאוכלוסיית יעד המעוניינת בדרך כלל לקבל מבצעים והנחות, לאחר שרכשו מוצר או יצרו קשר עם עסקים אלו.

...

עם זאת, אני מקבל את עמדת ההגנה ולפיה התובעת לא "נלכדה" במסגרת איזה שהיא דאטה בייס אלא פתנה מיוזמתה בכדי להשתתף בירידים המשווקים על ידי הנתבעת והיתה מעוניינת לקבל דברי הפרסומת הנ"ל. בענייננו, ישנן 2 תקופות, תקופה אחת שהצדדים היו ביחסי עבודה תקינים: אין חולק כי בתקופה זו הובאה הסכמה מצד הנתבעת לקבל את דברי הפרסומת, מה גם שהוכח כי היא אכן הייתה חלק מאותן הפרסומות.

מנגד, לאור השיקולים שמניתי סבורני כי יש לצמצם את היקף הפיצוי עד למינימום כאמור לעיל.

שוכנעתי כי אין המדובר במדיניות הנתבעת וכי ייתכן והמשך משלוח ההודעות לאחר שהתובעת דרשה להסירה, נעשתה מתוך טעות טכנית או אנושית, תהא אשר תהא.

משכך, אני קובע כי סכום הפיצוי יעמוד על 1,800 ₪ שהם סך של 100 ₪ כפול 16 הודעות, בתוספת 200 ₪ הוצאות משפט.

(ה)(1) מפרסם המשגר דבר פירסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות: (א) היותו דבר פירסומת; המילה "פירסומת" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה; (ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו; (ג) זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סרוב כאמור בסעיף קטן (ד), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האנטרנט לצורך מתן הודעת סרוב.

ס"ק (ו) קובע כי מפרסם המשגר דבר פירסומת בנגוד להוראות המנויות בסעיף 30א לחוק עובר עבירה פלילית שהעונש בגינה הוא קנס; ס"ק (ט) קובע כי הפרת הוראות הסעיף היא עוולה אזרחית.

תופעת ה-spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן- בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני, פגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים.

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית כנגד משיבה 1, מפעל הפיס, נדחית.

המבקשים ישלמו למשיבה 1 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪.

אני קובע קדם משפט לדיון בתביעה הייצוגית ליום 4.4.16 שעה 8.30.

אם יגידו לו אל תשלח, והוא ירצה לשלוח, אז הוא ישלח, כי גם ככה, אם הוא שולח וירוסים, שולח מיליון דברים אחרים שהם בעצמם עבירה על החוק, לא יעניין אותו כרגע אם הוא צריך לקבל אישור או לא לקבל אישור.

זאת אומרת, במקום לרשום, נכון, אני משה נעליים, זו הכתובת שלי, אם אתה לא רוצה לקבל פירסום, תלחץ כאן, אני אכבד כל בקשה להסרה, שולחים אותם דרך הישתלטות על מחשבים חצוניים, בארצות אחרות ובמקומות אחרים, שבהם לא ניתן בכלל לאתר את השולח, וזאת במטרה לפרסם ובלי שנאתר את אותו מפרסם, כדי שהוא לא יקבל את העונש הקבוע לו באיסור.

" מהאמור בדיונים בכנסת ומדברי ההסבר להצ"ח ניתן ללמוד שמול עיני המחוקק עמדו האינטרסים השונים: מצד אחד של האזרחים המוטרדים מגופי פירסום ייעודיים שהפיצו בדאטה בייס של עשרות או מאות אלפי כתובות מיילים ללא הבחנה דואר זבל פירסומי ללא בסיס או הכרות קודמת תוך ניצול רשתות התיקשורת ומצד שני בעלי העסקים הלגיטימיים שמצאו דרך פירסום זולה ואפקטיבית לאוכלוסיית יעד המעוניינת בדרך כלל לקבל מבצעים והנחות בין היתר דרך האנטרנט.

כתוצאה מכך, גם כשמוכחת הפרת החוק, השיקולים דלעיל מייצרים מינעד שיעור הפיצויים שפוסקים בתי המשפט ה"סובל" מסטיית תקן קיצונית כשספקטרום הפסיקה החל מפיצוי נמוך מאוד בסך 53 ש"ח למסרון (ראה בת"ק 44609-09-14 עמית זילברג נ' קניה טובה באנטרנט [פורסם בנבו]) ועד לפצוי המאקסימאלי של 1,000 ₪ לכל מיסרון (ראו בת"ק (חי') 32177-05-15 גרינפיס ים תיכון בע"מ [פורסם בנבו]).

...

הצדדים פנו לגישור ביחידת הגישור ביום הדיון אך משלא עלה זה יפה ומשכך אין מנוס מלהכריע בתיק זה לפי בעקרון של "ייקב הדין את ההר" (מסכת סנהדרין דף ו' עמ' ב').

" בדברי ההסבר להצ"ח, הובהר מה הבסיס לסייג האיסור בסעיף הנ"ל: "בהתאם למודל ה- Opt-in האירופי, מוצע לסייג את האיסור שבסעיף קטן(א) ולהתיר שיגור דבר פרסומת אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען בתנאים הקבועים בסעיף קטן(ב)המוצע, זאת כאשר קיימים יחסי מסחר קודמים בין המפרסם לנמען במסגרת רכישה של מוצר או שירות או משא ומתן לרכישה כאמור בנסיבות שבהן הנמען הוא זה שמסר למפרסם את פרטיו." אני מקבל את עמדת הנתבעת ולפיה התובע לא "נלכד" במסגרת איזה שהוא מאגר נתונים והנתבעת קיבלה את כתובתו דרך מכרה משותפת (מתוך דף הפייסבוק שהגיש התובע בעצמו עולה שיש לתובע ולנתבעת מספר רב של חברים משותפים).

לצורך העניין, אני רוצה להפיץ דואר זבל פוליטי בחיפה, אז אני מבקש חיתוך על חיפה, ואני מקבל אותו ואז אני חייב לחתוך את זה כנגד מאגר המידע שאני משתמש בו, להוציא את האנשים האלה החוצה.

..מהו איפוא מקומו של תום הלב בפרשנות? נראה לי שעקרון תום הלב מכוון כלפי מי שנורמה משפטית מטילה עליו חובה או מעניקה לו זכות: עליו לנקוט בתום לב במובן שהוא נותן לטקסט המשפטי".

על כן במקרה שלפנינו ולנוכח העובדה כי מדובר בעסק קטן אשר שלח הודעות בדרך של הצעות עבודה קונקרטיות לממוען, נראה כי יהיה נכון לפסוק במקרה זה כי הנתבעת תשלם סך של 1,800 ₪ כפיצוי לתובע בגין הודעות המייל ששלחה.