עובד מדינה במכרז פנימי למרות שלא נמצא ראוי במכרז פומבי

חרף האמור וכדי למנוע לזות שפתיים, בהתאם להתחייבות ב"כ המדינה לפני ב"כ התובע, העניין המשמעתי הובא לפני הועדה שדנה בעיניין במיכרז תש"פ בחודש אפריל 2019.

] באשר לתפקידה של ועדת הבחינה/ ועדת היועצים נקבע כי "על הועדה לבחור את המועמדים המתאימים ביותר על פי תנאי המיכרז, דרישות בעל המיכרז והאנטרס הצבורי. על חברי הועדה לבחון את מידת התאמתו של כל מועמד לתפקיד ולשקול את השיקולים הרלבאנטיים, תוך הערכת התאמתו של מועמד לכהן במשרה לאור מומחיותם וניסיונם המקצועי. חברי הועדה צריכים למלא את תפקידם תוך שמירה על כללי יושר, הגינות מתוך שיקולים עניינים והמנעות מניגוד עניינים (ע"ע (ארצי) 1238/01 ראמז לובאני – מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה (18.3.02); ע"ע (ארצי) 621/07, ע"ע (ארצי) 66/08 שמואל גונן – רות זוארץ (21.9.08))"[footnoteRef:41].

תחילה נציין, כי המפקח לא הציג לפנינו את הודעת הוטסאפ האמורה וטען כי היא אינה מצויה בידו היות והוא החליף את הטלפון, כך שלא הוכח שהודעת הוטסאפ אכן נשלחה למפקח לפני ועדת האיתור מיום 28.11.17 ומה נרשם בה. זאת ועוד, עיון בפרוטוקול ועדת האיתור מעלה כי לא נרשם בו דבר אודות הודעת ווטספ ששלח התובע למפקח, אלא ישנה אמירה כללית שלפיה "הוא תבע את המשרד מספר פעמים ויש סיכוי שיתבע גם אותנו במיכרז הזה". [75: ראו פרוטוקול מיום 11.3.21, עמ' 58, ש' 32- עמ' 59 ש' 2.

] ביחס לבטלות יחסית מול בטלות מוחלטת בהליכי מיכרז קבע בית הדין הארצי, כדלקמן: "בבוא בית הדין להכריע בשאלה זו, האם לבחור בסעד של בטלות יחסית בשל פגם בהליך המיכרז (בין שמדובר בבחינה מחודשת של אותם מועמדים על ידי אותה ועדה ובין שמדובר בבחינה מחודשת של אותם מועמדים על ידי ועדת בחינה בהרכב אחר) או שמא להעדיף על פניו את הסעד של ביטול המיכרז כולו - עליו ליתן דעתו למידה שבה השפיע או עשוי היה להשפיע הפגם בהליך על המימוש המיטבי של תכליות המיכרז. בהתאם לכך יש לבחון את הקף ההשפעה שעשוי להיות לפגם האמור על אמון הציבור בהליך המיכרז ואת המידה שבה עלול אותו פגם לפגוע במימוש התכליות שעניינן מתן היזדמנות שווה למתמודדים פוטנציאלים, בחירת המועמד המתאים ביותר לתפקיד וגיוס כוח אדם איכותי לשירות הצבורי. מידת השפעה זו הנה, בין היתר, פועל יוצא של מהות הפגם המינהלי שבו מדובר, של סוג המיכרז (פנימי או פומבי) או של סוג הרשות המנהלית המקיימת את הליך המיכרז (חברה ממשלתית, רשות מקומית, השילטון המרכזי) ולמידת החריגה או פוטנציאל החריגה מכללי המנהל התקין, שמקובל לייחס לסוג מיכרז זה או לסוג הרשות, בכל הנוגע לקבלה ולקידום עובדים"[footnoteRef:113] (ההדגשה במקור- ר.ג.).

עם זאת, דעתנו היא, כי בשים לב לעובדות שהתבררו במסגרת הליך זה, מן הראוי כי הנתבע יבחן בשנית את חוזר המנכ"ל ביחס להוראות אודות אפשרות המינוי בפועל ויפעל לקביעת כללים אשר יהיה בהם כדי לצמצם את האפשרות להעסקת עובדים במינוי בפועל ללא מיכרז, כאשר אין הכרח לכך ובאופן העלול לפגוע בזכות השויון.

לעניין זה יש לומר, כי חרף התהיות הרבות שמעלה היתנהלות הנתבע כפי שהשתקפה במסגרת הליך זה והדרושה לטעמנו "בדק בית פנימי מעמיק אצל הנתבע", לא ניתן להסיק משני המקרים בהם היה מעורב התובע (המיכרז לבית הספר אלהוזייל והמכרז מושא התביעה) ומהמקרה הנוסף אליו מפנה התובע בכתב התביעה המתוקן מטעמו (המיכרז לבית הספר אלחתינה ברהט- תיק מס' 59889-08-16), כי הוכחה קיומה של "שיטה" אצל הנתבע.

...

התביעה למתן סעד הצהרתי שלפיו בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל וחוק חובת מכרזים, הנתבע יכול למנות מנהל בפועל לשנה אחת בלבד ומנימוקים מיוחדים שירשמו ויפורסמו לציבור וכי מינוי מעבר לכך עומד בסתירה להוראות חוזר המנכ"ל ופוגע פגיעה קשה בעיקרון השוויון ובזכות לשווין זכויות בעבודה- נדחית.

לאור התוצאה אליה הגענו ונימוקיה, הננו מורים כי הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 9,000 ₪.

לפנים משורת הדין, בהתחשב בהוצאות שנפסקו לחובת הנתבע, לא מצאנו לחייב את הנתבע 2 בתשלום הוצאות נוספות לתובע.

טענת המדינה היא איפוא, כי המלצותיה של ועדת הריכוזיות והחלטותיה של ועדת המכרזים הן החלטות מבוססות ומנומקות, המאזנות כראוי בין ההשפעה הפוטנציאלית של הקצאת הזכות בתשתית חיונית לגורם ריכוזי על הריכוזיות הכלל-משקית הגלומה בכך, לבין שקולי רווחת הצרכנים.

המדינה הדגישה כי על-פי הפסיקה (שאליה הפניתה ואשר תדון בהמשך הדברים), מיכרז אינו אמור להשוות בין מתחרים אשר מלכתחילה יש ביניהם הבדלים ולפיכך אין ביניהם שויון "חצוני". השויון שעליו יש להקפיד במיכרז הוא "שויון פנימי", אשר משמעותו היא כי תנאי המיכרז יחולו באופן שווה על כלל המציעים.

ז(4) עת"מ 12912-03-22 – העתירה בנושא טענת הריכוזיות – סיכום ניתן איפוא, לסכם את העתירה הנדונה בכך שהחלטתה של ועדת המכרזים, בשתי החלטותיה, אשר לפיה אין למנוע משפיר להישתתף במיכרז, חרף היותה גורם בעל ריכוזיות כלל-משקית גבוהה, היא החלטה של רשות מינהלית, אשר לא נמצא כי היא חורגת ממיתחם הסבירות ואשר לא נמצא כי נפל בה או בהליכים שקדמו למתן ההחלטה כל פגם המצדיק היתערבות בה. מדובר בהחלטה אשר מאמצת את המלצותיה של ועדת הריכוזיות בחוות דעתה, בהיותה הגורם המקצועי בעל המומחיות לשקול שקולי ריכוזיות כלל-משקית.

שכן, "בבסיס טענה זו, עומדת הנחת-יסוד מוטעית, כי עיקרון השויון מחייב את עורך המיכרז להיתחשב בנתוני הרקע שיש לכל מציע ומציע, בעת קביעת הוראות המיכרז; דהיינו: לקבוע תנאים שונים למציעים שונים, על מנת להביאם לנקודת פתיחה שווה. דא עקא, ההליך המכרזי לא נועד לשם כך; אין לידרוש מעורך המיכרז להעמיד את כל המשתתפים בו בנקודת פתיחה זהה, ו'לאזן' בין נתוני הרקע שלהם. משל למה הדבר דומה? לטענה שלפיה תנאֵי מיכרז מסוים מקלים יותר עם העשיר, שהפרוטה מצויה בכיסו, מאשר עם אדם דל-אמצעים, שיתקשה לגייס ממון שיאפשר את הישתתפותו במיכרז. אין זו דרך פעולתם של מכרזים, ואין זו הדרישה מעורך המיכרז. תפקידו של זה האחרון, הוא לפרסם מיכרז פומבי, שהוראותיו ברורות, ואשר תנאיו וכלליו גלויים וידועים לכולי עלמא. לאחר מכן, יוכל כל מציע החפץ להישתתף במיכרז, להביא עמו בתרמילו את יתרונותיו היחסיים, כמו גם חסרונותיו, ויהא עליו להעריך את סכוייו, ביחס למציעים אחרים" (עניין מדף 4, שם).

...

למסקנה זו הגענו לאחר שלא נמצאה כל עילה להתערב בשתי החלטותיה של ועדת המכרזים (מיום 1.11.2021 ומיום 31.1.2022), ומשנמצא כי החלטותיה כי אין לפסול את קבוצת שפיר מהשתתפות במכרז הקו הכחול, היא החלטה סבירה אשר ניתנה משיקולים מקצועיים וענייניים, לאחר הליך קבלת החלטות אשר נערך כדין וכי לא נמצא כי נפל בו פגם כלשהו.

העתירה בעת"מ 12912-03-22 נדחית לגופה.

העתירה בעת"מ 33261-03-22 נדחית מחמת שיהוי בהגשתה ואף לגופה.

"הודעה מס' נט /10 - מתן נימוקים למסקנות ועדת בוחנים במיכרז הליכי מכרזים לאיוש משרות המתנהלים על-פי חוק שירות המדינה (מינויים),התשי"ט-1959 (להלן- "החוק") לאיוש משרות בשירות המדינה שואפים כידוע, לתקינות פרוצדוראלית ומהותית כאחת, ומן הראוי שהליכים אלה יהנו מחזקת כשרות בכל הקשור בהליכים משפטיים לתקיפתם לאחר מעשה.

באשר להיות מחדל בעריכת פרוטוקול, המשקף אף את נימוקי ועדת הבוחנים בבחירתה, "מחדל היורד אל הסלע", פסק בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, מפי השופט חשין, דברים נכוחים אלה: "להבטחת תקינות פעילותו של המינהל הצבורי נוצק כלל היתנהגות שמקומו בכותל המזרח של היתנהלות המינהל הצבורי. העקרון הוא עיקרון השקיפות.... מקורו של עיקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המינהל הצבורי כנאמן הציבור: כל אשר מחזיק הוא בו – כנאמן הציבור מחזיק הוא בו, ואילו משלו אין לו ולא כלום... ומשידענו כי עובד הציבור עושה בנאמנות כשליח הציבור, חייב הוא ממילא בחובותיו של שליח, ובהן החובה ליתן דין-וחשבון על מעשיו, קרא לגלות לשולחיו – לכלל הציבור – מה עשה ומה לא עשה, מדוע עשה כך ולא אחרת, וכשלא עשה – מדוע לא עשה. חייב הוא לגלות כל מעשים ומחדלים ונימוקיהם בצידם. כך, רק כך, יוכל הציבור לדעת אם עשה עובד הציבור באמונה; כך, רק כך, יאמין הציבור במינהל ובעובדיו. המינהל חייב איפוא בשקיפות פעילותו והחלטותיו. שקיפות תבטיח פקוח ובקרה, ורק כך יהא ניתן לבחון ולבדוק אם פעל המינהל כפי שראוי הוא כי יפעל... חשיבות יתרה נודעת לה לשקיפות בעיניינם של מכרזים פנימיים כבעניינינו. טעם הדבר: ההקלות הרבות שההלכה הכירה בהן לעניינם של מכרזים לאיוש משרות פנויות, בייחוד בנושאים הבאים בגדרי כלל של איסור משוא פנים....

לעניינו של מיכרז פומבי נקבעה חובת הפרוטוקול מפורשות בתקנה 29 לתקנות המכרזים (זו אף הוראת תקנה 10 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993), ואולם החובה לכתיבת פרוטוקול שורשיה במשפט המנהלי הכללי ובעיקרון שקיפות פעילותו של המינהל.

חרף זאת, אין בידינו לקבל את הבקשה לאור העובדה כי בבקשה לא התבקש סעד של ביטול המיכרז וכפועל יוצא, לא צורפו צדדים חיוניים שעשויים להפגע מתוצאות ביטול המיכרז – הפקחים שנבחרו במסגרת המיכרז, מר מהראן סויטאת, מר בייר נג'אר ומר מוחמד אבו חוסין שנקלטו לעבודה במועצה לאחר המיכרז בחודש אוגוסט או ספטמבר 23.

ערים אנו לכך, שבשלב זה, המבקש מצוי מחוץ למעגל העבודה וכי חלוף הזמן יקשה על המבקש לחזור לעבודה במועצה ואולם לנוכח הקשיים המתוארים לעיל ובהיתחשב בעובדה שגם אם היה ניתן סעד של ביטול המיכרז לא היה בכך כדי להחזיר את המבקש לעבודה באופן מיידי וחזרתו לעבודה במועצה כפקח מסייע היתה תלויה בתוצאות המיכרז החדש, אין בנזקים שיגרמו למבקש כדי להטיות את מאזן הנוחות לטובתו.

...

מהמקובץ עולה כי נפלו פגמים מהותיים בהליך המכרז למשרת פקח מסייע היורדים לשורשו של המכרז.

חרף זאת, אין בידינו לקבל את הבקשה לאור העובדה כי בבקשה לא התבקש סעד של ביטול המכרז וכפועל יוצא, לא צורפו צדדים חיוניים שעשויים להיפגע מתוצאות ביטול המכרז – הפקחים שנבחרו במסגרת המכרז, מר מהראן סויטאת, מר בייר נג'אר ומר מוחמד אבו חוסין שנקלטו לעבודה במועצה לאחר המכרז בחודש אוגוסט או ספטמבר 23.

                        אשר על כן, הבקשה נדחית.

אכן נפלה טעות במיכרז, עת צוין כי מדובר במיכרז פנימי ולראיה, כי רוב המועמדים שהופיעו והתמודדו בפני הועדה, היו מועמדים חצוניים ולא עובדים של המכללה.

נוסח המיכרז חרף כל האמור לעיל, נראה כי נפל פגם באופן בו פעלה המכללה, בכל הקשור לנוסח המיכרז ונסביר.

האם ראוי במקרה דנן לבטל את המיכרז, בשלב זה, על כל הכרוך בכך, או שמה אין המדובר בפגם המצדיק זאת? בע"ע 1070/01 גילה שנער - נציב שירות המדינה , (עבודה ארצי כרך ל"ג (54), 26), נקבע כי: "ביטולו של מיכרז לא יעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המיכרז .., ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטה של רשות ציבורית ; כגון ..הפרת זכות יסודית כזכות לשיויון והגינות ...ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה". עוד נקבע בפרשת שנער, כי בטרם ייקבע שיש לבטל מיכרז יש לשקול מספר שיקולים ואיזונים.

שכן המיכרז היה אמור להיות פומבי ולא פנימי.

...

באשר לטענות המכללה, כי המבקש התנהל בחוסר תום לב וניסה להשפיע על תוצאות המכרז, אנו סבורים שראוי כי טענות אלה יתבררו במסגרת ההליך העיקרי.

סיכום לאור כל האמור לעיל ולאחר שבחנו את מכלול הראיות לכאורה שבתיק, מאזן הנוחות ומכלול השיקולים הרלוונטיים, הגענו למסקנה כי דין הבקשה למתן סעדים זמניים להידחות.

בנסיבות העניין, המבקש ישלם לכל אחת מהמשיבות שכר טרחת עו"ד בסך של 3,300 ש"ח וזאת תוך 30 יום.

כאשר מתברר, בדיעבד, כי העובד מועסק במדינה מבלי שעבר מיכרז פומבי, מאפשרים בתי הדין לעבודה לעובד להמשיך ולעבוד בשירות המדינה בפטור ממכרז או באמצעות אפשרות לגשת למכרז פנימי.

ההיתקשרות בחוזה קבלני עם מורה נעשתה לאחר שעבר הליך של מיכרז פומבי ונימצא כשיר למלא תפקיד בשירות הצבורי ומורה ביקש לגשת למכרז פנימי לטובת קידום בתפקיד, בעוד עובדי החברה לאוטומציה מבקשים כי המיכרז הפנימי בעיניינם יחליף את הצורך במיכרז פומבי.

ראשית, למרות שאין מחלוקת בין הצדדים כי אגף המיחשוב כפוף לסמנכ"ל תפעול ומנהלה בערייה וכי הוא הגורם מטעם הערייה שאחראי על העובדים המוצבים שם (סעיף 6 לתצהיר אורנה, עדות אמנון בעמ' 139 לפרו' שורות 16 עד 18 ועדות בני בעמ' 148 לפרו' שורות 12 עד 14), בחרה הערייה באופן תמוה שלא לזמן לעדות את סמנכ"ל התפעול הממונה כיום בערייה, הוא ארז לוי.

ובקשר לכך, אין לנו אלא להפנות לעדותו של בני, שלמרות שהוא העיד מטעם הערייה, עדותו מלמדת עד כמה רלבאנטיים רציונלים אלה עליהם עמד בית הדין הארצי לעבודה בעיניין מורה ושהובילו לקביעתו כאמור, גם לנסיבות ענייננו, באופן שיש לאפשר לעובדים להיתמודד במכרזים פנימיים באגף המיחשוב בערייה.

דרישתה כיום כי היא תעמוד למכרז חצוני, לאחר שכבר כ- 18 שנה היא ממילא מנהלת את אגף המיחשוב בערייה כעובדת עריית לכל דבר ועניין, אינה ראויה והיא אינה מתיישבת עם פסיקת בית הדין הארצי לעבודה.

...

לפיכך, ושממילא כל מקרה נקבע לפי נסיבותיו הוא, הטענה להשלכות רוחב, נדחית.

אשר לטענת המדינה שככל שייקבע כי העובדים שהוצבו באגף המחשוב בעירייה הם עובדיה של העירייה, ישקול הממונה על השכר להפעיל את סמכותו תוך קביעת שכרם - בהחלטה מיום 6.3.21 ניתנה התייחסות לכך ואין לנו אלא להפנות אליה ולנקבע שם. הפעלת סמכותו של הממונה בעניין העובדים אינה רלבנטית לשאלות שעמדו לדיון במסגרת פסק דין זה. סוף דבר: ההסתדרות הרימה את הנטל להוכחת קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין העובדים נשוא פסק דין זה שהוצבו באגף המחשוב בעיריית חולון לבין העירייה.

הננו מורים למדינה לאפשר לעיריית חולון לפרסם מכרזים פנימיים באגף המחשוב שעתיד להיות מוקם אצלה תוך מתן אפשרות לעובדים כאמור להגיש מועמדותם במכרזים אלו כעובדים בעירייה.