עדות על יבם ויבמה לעניין חליצה מרצון

מיד מקשים על זה תוס' קושיא, לא לפני שמקדימים לנו לא להיבהל מסברא זו, שכן מצאנו כמותה עוד פעמים בש"ס, וז"ל: "אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין אומר רבנו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק ולא דמי ללוקח חפץ וארע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שארע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שארע אחריו ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו." מתקשים תוס' מדוע לא חלה אומדנא כזו בכל מכר שתכלית המכר לא יצאה לפועל בגין מום כלשהו, וכגון אדם שקונה בהמה לשוחטה ונטרפה, האם יעלה על הדעת להחזיר בהמה זו כיון שתכליתה של המכירה לא יצאה לפועל מצד הקונה? מיישבים תוס' שישנו הבדל עיקרוני בין המקרה בסוגייתנו ובין המקרה בקניית פרה, שכן במקח ישנם שני צדדים, ואופי המכר צריך להתאים לשני הצדדים.

ליישב הדברים נראה לומר על פי שיטת תוס', שבמתנה נקל ללכת אחרת אומדנא מאחר ותלוי הדבר רק בדעתו של הנותן ואולם במכר שתלוי בשני הצדדים לא ניתן ללכת אחר מהאומדן, ובזה יש ליישב את הסתירה ברמב"ם ובשו"ע. יעויין בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן קח) שכתב כחילוק הזה, ובטעם הדבר כתב, וז"ל: "וטעמא דמילתא דבדבר קל אנו דוחים המתנה ואומדין דעתו של אדם שלא היתה כוונתו לזה ואלו היה יודע דיתיילד ענין זה לא היה נותן והוי כאלו לא נתן מתנה זו מרצונו. כדאשכחנא לענין מסירת מודעא דגבי מסירת מודעא דמכר צריך שיכירו העדים באונסו וגבי מתנה אין צריכין להכיר באונסו דדי לנו בגילוי מילתא בעלמא כדאיתא בפרק חזקת הבתים ובכל הפוסקים." דברי המהר"ם הללו הובאו בש"ך (סימן רמו ס"ק א) ובנתיה"מ (שם).

...

אלא שקשה לנו על סוף דברי הרמב"ם, שהחיל על שותף ובעל בנכסי אשתו דין יורד ברשות, וכן משמעות דברי השו"ע (שם סעיף ה) שכתב: "בעל בנכסי אשתו קטנה והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות, ושמין להם וידו על העליונה". ולעיל (סימן קעח סעיף ג) כתב כן המחבר לענין שותף, והרמ"א שם כתב ש"אין השותף נוטל הוצאה רק כפי השבח שמשביח, ואם לא השביח כלום אינו נוטל כלום", ולכאורה הוא דלא כמשמעות לשון הרמב"ם והשו"ע שדין ידו על העליונה הוא ליטול היותר שבשבח וההוצאות, והיינו שאף אם ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה.

ותירץ הב"ח דשאני מקבל שדה שההפסד מזומן, אבל מניעת ריוח בסחורה הוי כמבטל כיסו ש"אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזקין דפטור, ותו דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד".

מסקנה על הבעל לשלם את כל הוצאות הרו"ח החקירתי, וכפי שהתחייב בהסכם הגירושין.

דין זה נועד לטובת האלמנה, שאילולי דין זה, תצטרך האלמנה "לצאת מביתה ומנחלתה ולבקש מנוח אחר" (פירוש ר' יצחק אברבנאל לתורה), ולטובת הנפטר, "וְהָיָה הַבְּכוֹר אֲשֶׁר תֵּלֵד יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת וְלֹא יִמָּחֶה שְׁמוֹ מִיִּשְׂרָאֵל". עוד ממשיך הכתוב ומורה, כי אם היבם אינו מעוניין לשאת את אלמנת אחיו - סרוב הנתפס ככפיות טובה כלפי האלמנה והנפטר - מיתנהל טקס בו יגונה היבם על סרובו: "וְאִם לֹא יַחְפֹּץ הָאִישׁ לָקַחַת אֶת יְבִמְתּוֹ וְעָלְתָה יְבִמְתּוֹ הַשַּׁעְרָה אֶל הַזְּקֵנִים וְאָמְרָה מֵאֵן יְבָמִי לְהָקִים לְאָחִיו שֵׁם בְּיִשְׂרָאֵל לֹא אָבָה יַבְּמִי: וְקָרְאוּ לוֹ זִקְנֵי עִירוֹ וְדִבְּרוּ אֵלָיו וְעָמַד וְאָמַר לֹא חָפַצְתִּי לְקַחְתָּהּ: וְנִגְּשָׁה יְבִמְתּוֹ אֵלָיו לְעֵינֵי הַזְּקֵנִים וְחָלְצָה נַעֲלוֹ מֵעַל רַגְלוֹ וְיָרְקָה בְּפָנָיו וְעָנְתָה וְאָמְרָה כָּכָה יֵעָשֶׂה לָאִישׁ אֲשֶׁר לֹא יִבְנֶה אֶת בֵּית אָחִיו" (ראו גם משנה יבמות פרק י"ב; בבלי יבמות פרק י"ב; רמב"ם הילכות יבום וחליצה פרק ד'; שלחן ערוך, אבן העזר, הילכות חליצה, סימן קס"ט).

שני העניינים הנזכרים בכתוב - "וְחָלְצָה נַעֲלוֹ מֵעַל רַגְלוֹ וְיָרְקָה בְּפָנָיו" - נועדו כאמור לגנות את היבם הסרבן, אך אין חולק כי במציאות של ימינו הם עשויים להביך מאוד דוקא את האלמנה, בפרט כך כשהם נעשים בפני אנשים זרים.

מעט אחרי השעה 17:00 הגיעה תגובת המשיבים, בה נטען, בין היתר, כי הבקשה לוקה בשיהוי, כי קיימת חשיבות ציבורית ראשונה במעלה בשידור הכתבה, כי עמדת המבקשת נובעת מרצונה להגן על הממסד הדתי, וכי באיזון שבין הזכות לפרטיות וחופש הביטוי "ידו של חופש הביטוי תהא על העליונה, זאת, כל עוד לא הוכח כי הגנת המפרסם אינה הגנת סרק" (סעיף 12).

לשון אחר, ככל שקיימים ספקות לגבי האפשרות שהתביעה העיקרית תיתקבל, וככל שאפשר שהנזק בלתי הפיך - יש מקום לנטות במידת האפשר (ובהיתחשב בנזק שעלול להגרם למשיב) לטובת מבקש הסעד הזמני עד שתביעתו תתברר לגופה.

...

סבורני, כי בהסרת הקטעים הללו יש משום איזון שלם יותר של המטרה המושגת באמצעות הסתרת זהות המבקשת, נוכח חשיפת הזהות באינטרנט.

סוף דבר כאמור בהחלטה מיום האתמול, סבורני כי עד להכרעה בתביעה העיקרית, ככל שהדברים יגיעו לכך, רשאים המשיבים לשדר את הכתבה רק בהשמטת הקטעים הנזכרים.

בחתימת הדברים איני יכול שלא לומר: ראוי להם לבתי הדין המקיימים חליצה, שממנה לעיתים אין מנוס הלכתי, כי יקיימוה בצנעה ולא כפי שאירע כאן, כי יתנו דעתם לאפשרויות ההלכתיות המכבדות ביותר את האלמנה ואת בעלה, ולא בשמים היא.

וז"ל: "גם נראה לפענ"ד פשוט דעפ"י דינא דגמ' בוודאי שייך טענת מאיס עלי אף אם אינה יכולה לברר האמתלה לפני ג"א שהתוס' פ' אעפ"י (ד' ס"ג ע"ב ד"ה אבל) כתבו וז"ל ומיהו יש לדחות דלא מצי למימר מאיס עלי אלא היכא שיש רגלים לדבר (הובא דבריהם גם בהגהת מיימוני פי"ד ובהגהת מרדכי ד' ק"מ ריש ע"ב) נראה פשוט דלא כתבו כן אלא בדרך דחי' ואף גם זאת דוקא למ"ד דכופין אותו. וכן פ' הב"ח וכן מוכח מדברי התוס' בד"ה הנ"ל שכתבו אח"ז וז"ל וזה נמי אין להקשות במתני' לר' יוסי אמאי פוחתין לה מירושה שנפלה לה תטען מאיס עלי וכו' ואס"ד דלא מצי למיטען מאיס עלי אלא היכא דאיכא רגלים לדבר לא הי' שייך קושייתם כלל וכ"כ התוס' אח"ז להקשות מסוגיא דנדרים דהיכא דלא מירכס שריא והקשו אמאי תהא נאמנת במיגו דאי בעי אמרה מאיס עלי ואס"ד דבעינן רגלים לדבר בטענת מאיס עלי ליכא מיגו כלל א"ו פשוט דהתוס' כתבו כן דרך דחי' ושלא כד"ת השיג הר"מ על הב"ח מדברי התוס' הנ"ל בהשגותיו אות ד' ע"ש (ועמש"ל לפי דברי הגמר"ד) וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' תקע"ב וז"ל ואם נפשיכם לומר שאינה יכולה לומר מאיס עלי אלא במה שאפשר שיש לו דבר שהוא מאיס וכו' אינה זה שאין החן והמיאוס תלויים ברצון הלב וכו' וכ"כ הר"ן בתשו' סי' ג' וז"ל שאלתם אישה מרדה על בעלה ומנעתו מתשמיש המטה בלא שום טענה בעולם אלא שאומרת מאיס עלי וכו' והשיב בתשו' דאם אמרה אינה רוצה בו ובכתובתו דיינינן לה בדינא דמאיס עלי ע"ש [כדברי ר"ת בתוס' הנ"ל יעו"ש] וכ"כ עוד הר"ן בתשו' סי' כ"ב דאשה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה בחלי' והשיב שם בתשו' וז"ל לפי זאת דינה כמורדת האומרת מאיס עלי וכנ"ל אבל זאת שנדרה הנאה ממנו הרי היא אומרת מאיס עלי וכיון שכן לא הפסידה בלאותי' וכו'. ועל דרך זה הולך גם הריב"ש בתשו' סי' שס"א דנודרת הנאה מיבמה כיון דלא בעי לי' דינה כאומרת מאיס עלי וכ"מ מדברי הרמב"ן שהביא שם הרב בתשו' הנ"ל להקשות על שיטת הרמב"ם דס"ל דבטענת מאיס עלי כופין אותו להוציא ומקשה הרמב"ן מהא דאמרינן בפ' ב"ש גבי הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ואם נתכוונה לכך מבקשין ממנו שיחלוץ לה והא כיון דנדרה הנאה הרי מאיס עלי' ולא בעי' ליה ואם איתא אמאי מבקשין ולא כופין אותו להוציא ע"ש ואס"ד דהיכא דליכא רגלים לדבר חיישינן שמא עיני' נתנה באחר לק"מ על הרמב"ם א"ו נראה ברור ופשוט מדעת כל הפוסקים ראשונים ז"ל דעפ"י דינא דגמ' לא בעינא רגלים לדבר". ובעניין דינא דמתיבתא כתב שם שו"ת חוט המשולש חלק א' סימן ב': "וכן כ' הרמ"א בד"מ בשם הגהמ"ר והוא (בדף ק"מ ע"ב) בשם תשובת מהר"מ ז"ל וז"ל אין בטענת מורדת ממש עד שתתן אמתלא וכו' והטוענת מאיס עלי בלא טענה אין לה מזונות וכו' אא"כ תפסה מה שהכניסה לא מפקינן מינה. ולמד הרמ"א דהאי בלא טענה ע"כ ר"ל בלא טענה מבוררת אבל מ"מ אין הדברים מוכיחים שהוא ערמה דבטענת ערמה לא מהני תפיסתה כמ"ש המהר"ם בתשו' הנ"ל שהביא המרדכי ס"פ אעפ"י וז"ל אבל כל היכא דאמרה מאיס עלי והדברים מוכיחים שאינו כן אלא מחמת כעס וכו' יהבינן כולא לדידיה בין מה שהכניסה היא ובין מה שהכניס הוא וכו' ובתשובה מיירי ע"י תפיסה כמ"ש בראש דבריו. סוף דבר נדוניא דהנעלת לי' אי תפסה כו' ואפ"ה לא מהני היכא שנראה שטענתה שקר (וכן העתיק הד"מ באות י"ד להדיא בכה"ג מוציאין ממנה הכל) ומכאן הוציא הרמ"א היכא דהאמתלא אינה מבוררת לב"ד צריכה תפיסה וקבע בהג"ה ש"ע (סי' עז סעי' ג') וז"ל אין חילוק בין תפסה או לא תפסה בטוענת מאיס ואינה נותנת אמתלא מבוררת לדברי' וכו' ואחריו נמשכו הח"מ והב"ש ואף שהב"ש קבל תרוץ הט"ז לתרץ דדינא דמתיבתא מיירי בשעת הגט כמ"ש בדינא דמתיבתא דיהבינן לה גיטא לאלתר והמרדכי מיירי קודם הגט כמ"ש בתשובה זו להדיא דלא נתנה כתובה לגבות מחיים עכ"ד הט"ז וקבע הב"ש דינו להלכה כמש"ל. מ"מ גם חילוק של הרמ"א ישר בעיני הב"ש מסברא ומדברי הגהת מרדכי הנ"ל כנכלל בלשונם הצח (ס"ק כ"ז) למעיין בדבריו והב"ח לא ראה דברי דרכי משה אלו וגם לא הרגיש בדברי רמ"א הנ"ל ופי' הוא דאמתלא מבוררת היינו שמבררת דברי' שלא יראו שום ערמה בדברי' אעפ"י שאינה יכולה לברר כלל שכדברי' כן הוא והשיג עליו הח"מ בהשגותיו אות ד' ע"ש ולפי דברי הב"ח עקר לדינא בזה דמה שהקשה הח"מ דהאיך תוכל להוציא ממנו אם הוא טוען להיפך הרי לק"מ דתקנות חכמים היא שלא תצאנה לתרבות רעה אם אולי כנים דברי' ומש"ה תקנו רבנן סבוראי דינא דמתיבתא אף לכופו כדכ' מהרי"ק להדיא ומש"כ הח"מ מדברי תשו' מהר"מ שבמרדכי עיין הגהות מיימוני (פ' י"ד דאישות אות ה') שכתב בלשון אחר וז"ל בסוף דבריו שברצון היתה נשארה תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שמאיס עלי' היינו כדברי הב"ח שתהא טענתה ברי בלא חשש ערמה לפי דבריו וכו' וכ"כ הרא"ש בתשובה (כלל מ"ג סי' ס"ו) הובא רוב דבריו גם בב"י וז"ל בהכרחת נתינת הגט ראיתי לרבותינו ז"ל מתרחקים עד הקצה כי נראה להם דברי ר"ת ז"ל וראיותיו עקרים ואם ראו כו' בימי הגאונים ז"ל בישיבות של בבל שהיה צורך שעה כו' ותיקנו שיגרש האיש את אישתו בע"כ כשהיא אומרת לא בעינא לגבראי כו' עד והאידנא נראה להיפך הענין וכו' אם תוכל האישה להפקיע א"ע מתחת בעלה באמרה לא בעינא ליה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה ויתנו עיניהם באחר וימרדו בבעליהן עכ"ד.

היה מי שבא להטיות את דברי הב"ש ממשמעותם הראשונית ולפרשם כאילו כוונתו היא שבמה שמגרשה מרצונו הרי הוא כמודה לטענות האישה שאין לו גו"א. נראה שאף הוא לא רצה לפרש שבאמת מיירי במודה לה, שכן משמעות דברי הב"ש לא מורה כך שהרי אם-כך למה הוצרך לכתוב "כיון דמגרש מעצמו" הול"ל "כיון שמודה לה", כמו"כ דברי הרא"ש שהם מקור הב"ש לא מורים כך שהרי הרא"ש קודם לכן מיירי במכחישה "אבל לענין ממון כיון שעומד וצווח ואומר שגבורת אנשים יש לו ובא עליה כדרך כל הארץ ושלא כדין הוא מגרשה וחפץ להיות אצלה אין כח לבית דין להוציא ממנו ממון" וא"כ המשפט הבא ברא"ש "אבל אם בלא כפייה נאות לגרשה", מדבר על אותו המקרה.

הרמב"ם הילכות יבום וחליצה (פ"ד הל"א) פסק: "ואפילו אישה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון, נאמנין לומר זה הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהן, מה שאין כן בשאר עדויות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור, שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמיתת הדבר שלא מפיהן כענין שבארנו בסוף הילכות גירושין". ובסוף הילכות גירושין (פי"ג הכ"ט) פסק הרמב"ם: "אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אישה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפית תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה החקירה כמו שבארנו שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן, כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה, אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות". הרמב"ן (נדה מ"ח, ע"ב) כתב בזה"ל: "וטעמא דמילתא (שכל הנבדקות לענין סימני נערה, נבדקות על פי נשים), משום דבמילתא דאיתא קמן ומצינן לגלוייה מהימנן, ודמיא הא מילתא לההיא דאמרינן בפרק החולץ (לט, ב) ואשתמודענוהו להדין פלניא דאחוה דמיתנא דמן אבוהי הוא, וקי"ל אפילו קרוב ואפילו אישה דגלויי מילתא הוא. והוסיף רבנו הגדול ז"ל בפירושא דמילתא, ואמר טעמא משום דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולא אממונא קא מסהדי, אלא מילתא הוא דמגלו דהדין הוא גבר פלן והא ניהי איתתיה וכו' כדכתיבא בהילכות, והא נמי לההיא דמיא, ועדיפא מינה, משום דמילתא קמן היא לגלוייה, הילכך נשים מהימני בין להקל בין להחמיר, כך נראה פי' דבר זה". מבואר אם כן, שאין דומה דין גילוי מילתא האמור בעניננו (ב"כנסת יחזקאל"), לדין גילוי מילתא שהזכרנו שנאמנים בו עדים פסולים גם ללא התקנה, כיון שגילוי מילתא האמור בשאר המקומות, היינו "מילתא דעבידא לגלויי", ומכיון שעשוי הדבר להתגלות, חזקה שלא ישקרו.

...

והנה כבר הראשונים חלקו בשאלה, האם יש לאשה נאמנות לטעון כי בעלה בא עליה בנידתה, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ב, פס"ד המתחיל בעמוד 321 (תיק ערעורים ער - /מאה וארבע/ - תשט"ז בבית הדין הרבני הגדול בפני כב' הדיינים: כ"ג הראשל"צ הרב הראשי לישראל יצחק נסים - נשיא, הרבנים י' ש' אלישיב, ב' זולטי זצ"ל) בערעור על פס"ד הדוחה את תביעת האשה לגירושין בטענת האשה כי בעלה מכריח אותה לחיות אתו חיי אישות בזמן נדתה, דן ביה"ד בשאלה הנ"ל האם נאמנת האשה בטענתה זו. בנידון שם ביה"ד האזורי סבר כי על האשה להוכיח טענה זו ולכן קבע בפסק דינו כי "הואיל והאשה לא הצליחה להוכיח בפנינו אפילו רק חלק מהאשמותיה הרבות והכבדות נגד בעלה, והואיל והאשמות אלה אף הוכחשו ע"י בעלה - לא מצאנו מקום לפי הדין לחייב את בעלה במתן גטה", טענתה העיקרית של האשה בדרישתה לחייב את הבעל לתת לה גט הייתה, שהוא מכריח אותה בכח לחיות אתו חיי אישות בזמן ווסתה.

וכך הביא גם הש"ך (סי' לה סק"י): "ומהרש"ל פסק וכו'. ולעולם, עד אחד באנשים מהימן יותר מב' נשים ע"ש". וכן הובא גם ב"נתיבות המשפט" (שם חידושים סק"כ), ו"באורים ותומים" (אורים סקכ"ד), וכן פסק בערוך השולחן (שם סק"ג), וכן כתב בספר "ישועות ישראל" (חו"מ שם סקי"א) וז"ל: "וכתב הש"ך בשם רש"ל, דע"א באנשים נאמן יותר מב' נשים, וה"ה נגד מאה. ועי' בא"ע סי' י"ז, דכ"מ דאשה נאמנת הולכין אחר רוב דעות, ולא אמרינן תרי כמאה. ומ"מ כיון שאין זה אלא תקנה בעלמא והוא נגד דין המפורש בש"ס, נראה דאין לך בו אלא חידושו, ולא אמרינן כ"מ שנאמן הרי כשנים. לכן אם באת אשה ופסקנו על פיה, יכולה אח"כ אשה אחרת להכחישה. ועיין בר"ן פ' עשרה יוחסין גבי נאמנת חיה ודוק". נמצא לסיכום: לדעת התרומת הדשן, דרכי משה והסמ"ע - נאמנות עד פסול בתקנת הקדמונים, שווה לנאמנותו בעדות אשה.

על כן יש לקבל את ערעורה של האשה, והיה על ביה"ד קמא להמנע מלקבל עדותם של בן ובת ואחות התובע, משום נגיעתם הרבה כקרובים.

נמצא לסיכום כי אף לדעת המהרי"ק הסמ"ע והש"ך השבו"י העבוה"ג וופוסקים נוספים שסבורים כי דנים היום אף בדיני ממונות על פי אומדנא, מ"מ צריכה האומדנא להיות חזקה ואיתנה וכלשון השבות יעקב: "דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז", ובלשון אחרת ניתן לומר כי האומדנא הנדרשת היא "אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם". עניין זה מתבאר ביתר ביאור בדברי בעל נתיבות המשפט (שם ביאורים סק"ב) שכתב בזה"ל: "יש לדיין לדון וכו', לשון הרמב"ם הביאו הטור, יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו וכו', אם כן למה הצריכה התורה שני עדים, שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

] עד כאן מדברי הגר"נ פרובר שליט"א. מקור חדש לחזוק היכולת לעגן בטענה צודקת על פי הדין מקור נוסף ליכולת של צד אחד לעגן צד שני מדין "עביד איניש דינא לנפשיה" כדי להשיג זכות או ממון המגיעה למעגן על פי דין מצינו בחידושי הריא"ז (שלטי גיבורים למסכת כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ב) שכתב וזו לשונו: האישה שתובעת גירושין מבעל – רואין אם היא תובעת בדין כגון אלו שכופין אותן להוציא הרי היא כמי שגירשה בעלה מרצונו ואמרינן "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל". ואם תובעת גירושין שלא כדין – אף על פי שכופין הבעל להוציא בתקנת הגאונים – לא יפסיד הוצאותיו, אלא הרשות לעגנה עד שתתן לו כל הוצאותיו שהוציא יותר ממה שאכל על פי שבועתו, כמבואר בקונטרס הראיות.

] וכן יש להוכיח מהני עובדי דפרק מצות חליצה דהטעוהו אף שלא באה מחמת טענה, ואם איתא דבלא באה מחמת טענה אין נזקקין לה, אף להטעות אין נזקקין ואין חילוק בין יבם הגון לאינו הגון כיון דאפילו באינו רוצה לחלוץ ולא לבם אין כופין ואין מטעין, וכן נראה דעת ריצב"א בתוספות (יבמות סה, ב דיבור המתחיל כי) שפסק שאם אינו יכול לקיים עונה אפילו אינה באה מחמת טענה כופין, אלמא דאין צריך טענה אלא באינה מעגנא אבל מיעגנא טענא מעלייתא היא, ועל כורחך דמפרש סוגיא דכתובות דאמר דארוסה ושומרת יבם אין נזקקין להן אלא בבאו מחמת טענה, לא קיימא במסקנא, כן משמע במרדכי פרק החולץ דכתב להוכיח דזקנה מתיבמת מעובדא דאשת רבי קלונימוס, וכתב דאם היה איסור ביבום לא היתה נותנת כלום אלמא דבאסורה ליבום כופין לחלוץ אף בזקנה, וכן משמע ב'מצאתי כתוב' שהביא בית יוסף שכתב דכופין לחלוץ או לבם משום דין עשה סוכה ואינו עושה דמכין אותו עד שתצא נפשו והכי נמי מצווה על היבם או לחלוץ או לבם, ואם כן אף באינה באה מחמת טענה נמי.

ויש לעיין אם אפשר גם לקבל עדי גירושין שלא בפני האיש והאשה, דלפי הטעם האמור בפסקי הדין הנ"ל לכאורה גם בזה אין כל מניעה, אבל אם ננקוט שעדים צריכים להעיד לפחות בפני האשה, יש לחלק בין מקרה זה לעדות על ממזרות שאין שום צד נוכח בעת קבלת העדות, וצריך עיון בטעם חילוק זה גופו.עוד אמר אחד הלומדים שיש לחלק בין אפרושי מאיסורא של כלל הציבור שלעניין גיטין וקידושין לבין אפרושי מאיסורא הנוגע לאיסור שלא להנשא לממזר.

...

את הגדר הזה שהלכות אלה של חיקור הדין אינם הלכות מוגדרות אלא הלכה כללית לעשות מה שניתן כדי להוציא את הדין לאמתו, ולכן במקרים מסוימים יסטה בית דין מהנוהג הקבוע מצאנו בחזון איש עצמו (חושן משפט סימן ד).

אך אף מהר"ם שיק כתב בסוף דבריו: דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר כן נראה לי. ולגבי דברי הבית יוסף שאין לגמור דינו שלא בפניו, ברור שכונתו דוקא בדיני נפשות שאין לגמור דינו למיתה שלא בפניו, אבל נידון דידן דומה לדיני כיוון שבידו לבא לפני בית הדין ולטעון טענותיו לסתור את הדין, וכל זה פשוט לכל המעיין בדברי הרשב"א והבית יוסף.

ובסוף דבריו כתב דעד כאן לא נחלקו אלא לגבי קבלת עדות שלא בפניו אבל ודאי אין לדונו שלא בפניו, ורמז לדברי הסמ"ע והש"ך דרק אם כבר שמעו טענותיו אפשר לגמור דינו שלא בפניו ולא כשלא שמעוהו כלל.

לענין מתנות שקיבלה מבעלה נחלקו הראשונים, ונחלקו הפוסקים להלכה, יש שכתבו שהעיקר להלכה שהפסידה מתנות, ויש שכתבו שהוא ספד"ד, והמוחזק יכול לטעון קים לי. אישה שתובעת גט בטענה שאין לבעלה כ"ג או טענה אחרת שמחמת הבעל חייב לגרשה, והוא מודה, אם כפו עליו לגרשה אין לאישה תוס' כתובה שע"ד כן שתכפה עליו לגרשה לא התחייב לה מעיקרא, ואם גירש מרצונו יש לה תוס' כתובה, שמתחילה תבעה גירושין בדין, והבעל גירשה בלי כפיה.

ולהלן נאריך בדבריו ובביצור וחיזוק יסוד זה. ובספר הנ"ל סי' פט, הביא שכ"כ בשו"ת חכם צבי סי' א', בענין יבמה קטלנית, אם כופים היבם לקיים מצוות חליצה כמו שכופים על שאר המצוות, ובתחילה כתב וז"ל: "ובמה שטוענת שהיא קטלנית כבר האריכו רבותינו האחרונים ז"ל הלא בספרתם: ואני יצאתי לידון בדבר החדש והוא שלא כנראה מדברי האחרונים ז"ל כי מהנראה בתשובותיהם אלו היינו אומרים דשייך דין קטלנית ביבמה היו כופין אותו לחלוץ. לפ"ד הרא"ש שסובר שכופין אותו להוציא מטעם חמירא סכנתא וכו'. ולי נראה בהיפך דאי איכא דין קטלנית ביבמה אין כופין אותו. לא לייבמה שהרי היא קטלנית. ואדרבה מוחין בידו. ולא לחלוץ שהרי כל עיקר מה שאנו כופין על החליצה הוא משום לתא דידה שאין חוסמין אותה. ולא תיעגן ותיתב: ואף על גב דאמרינן בגמ' כל שיהוי מצווה לא משהיני ע"כ לאו היינו טעמא דכפיי' משום דכופין על כל מ"ע. וכההי' דתני' בהכותב במ"ע כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו דע"כ לא אמרינן הכי אלא במ"ע שאינה תלויה בדבר וא"א להפטר ממנה בשום ענין, אבל במ"ע התלויי' בידי אדם כגון חליצה שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא אכפת לן. במ"ע כזו, אין כופין אי לאו משום עגון דידה." והק' אנפשיא ממאי דקיי"ל שכופים על מצות פריעת בע"ח, אעפ"י שהמלוה יכול למחול? ומסיק: "אבל היותר נראה לי נכון הוא דבכל המצות כופין מלבד בגיטין וחליצות הוא דאין כופין. אלא משום עגון דידה או כל הנך שמנו חכמים בפי' אבל אינך לא משום דאית ביה ריעות' שהרי גט מעושה פסול וכן חליצה מעושה, ואף שבמקום שהוא כדין הם כשירים, מ"מ לא ראו חכמים לכפות עליהם אלא משום עגונה, או משום הנך שמנו חז"ל, וזה מוכח מדברי התוס' ריש פ' המדיר דף ע' ובפ' הבא על יבמתו דף ס"ד בד"ה יוציא ויתן כתובה, בין לפי' ר"י ובין לפי' ר"ח ודו"ק, וכן כתב הנ"י דשהוי מצווה לא משהינן ולא נעגן אותה: וכיון דכל עיקר הכפיי' איננה אלא בשבילה, כגון זו שלפנינו אין כופין, שהרי אינה ראוי' להינשא, ומוטב שתהא אגידה בזיקה ולא תנשא לאחר משניתן מיכשול לפניה לצוד אנשים, ועכ"פ אין לנו לכוף על החליצה אלא אמרינן לה זילי לא תקטלי לאינשי." ובספר הנ"ל האריך בנידון זה, ותורף דבריו שבמורדים זע"ז, אין כאן מרידה, שאין מרידה בלי סרוב לקיים חיי אישות.

על אף שהציע דרך ליישב את דברי הרמ"א, שפסק כריב"ש מהטעם השני שכתב שם, שכאשר נשבע להרע לאחר השבועה לא חלה, אך עיין בגר"א בסי' קסא ס"ק ו שהביא את שני הטעמים של הריב"ש. ולכאורה קשה, מדוע הדבר תלוי בשני התירוצים של תוספות, הרי גם לפי התרוץ הראשון שהאשה יכולה לתבוע גט מחמת העיגון, אכתי אין מצוה על היבם? ונראה ליישב שישנה מצוות יבום או חליצה, אלא שאם אין לאשה זכות לתבוע שיקיים את המצוות הללו, דמי לנשבע שלא ילבש בגד ד' כנפות, שאינו נשבע לקיים את המצוה, שאין מה שיחייבו ללבוש בגד זה, ואם יש לאישה זכות לתבוע שיקיים את המצוה, דמי למצווה חיובית.

...

ובמקור הדין במהרי"ק סי' כט, כתב: "אשר שאל ידידי ראשונה על אודות שמעון אשר שדך בתו לראובן וראובן שלח לה סבלונות ולסוף חזר בו שמעון וראובן טען כי לשם קדושין שלח ולסוף בראות ראובן שלא היו חפצים בו הלך ונשא אשה אחרת. ועתה טוען שמעון לראובן שיתן גט לבתו כי כן הצריכוהו גט רבותינו שבפדווה ראובן ממאן בשביל הזלזול שזלזלו בו ע"כ תוכן שאלתך. ועל זה נסתפקת אם יש לכוף לראובן להוציא ואמרת דשמא יש לדמותו לההיא דפר' בתרא דכתובות שכתב רב אלפס גבי ההיא דהפוסק מעות לחתנו וכו' דהשתא דתיקנו רבנן למורד' למכתב לה גיטא לאלתר דבכל עניין כייפינן ליה למיתב גיטא כי אמרה או כנוס או פטור לע"ד אין נראה לי משם ראיה עד שנעש' מעשה דהא ודאי דלדעת רב אלפס והגאונים דאית להו דכופי' להוציא במורדת דמאיס עלאי ואפילו בלי שום טענה כי היכי דלא תצא בנות ישראל לתרבות רעה פשיט' דסבר רב אלפס דלא גרע ההיא דהפוסק מעות וכו' משאר מורדת ומשום הכי כתב דכייפינן ליה בכל עניין אבל לפי דברי ר' יעקב דפסק דאין כופין הבעל להוצי' בשום מורדת לא בההיא דמאיס עלאי ולא בההיא דבעינא ליה ומצערנא ליה והביא ראיות ברורות ונכוחות כדכתבו התו' בפרק אעפ"י (דף ס"ג) ולדבריו הסכימו הפוסקים האחרונים רבינו אשר ורשב"א וספר אבן העזר וכתוב דכל המעשים בטענת דמאיס עלאי מרבה ממזרים בישר' פשיט' שאין לכוף בההיא דפרק בתרא דכתובות (דף קי"ט) כי אם בפסק אביה ומשום סברת דאדמון דאלו פסקתי לעצמי כולי כדאיתא התם אבל לא בפסקה היא לעצמה וכו'. ואם באנו לדמות הנדון אשר אנו עומדים עליו לההיא דהפוסק מעות וכו' יותר יש משם ראייה לומר שאין כופין ראובן מלומר שכופין שהרי דבר פשוט הוא דעיקר פיסוק תנאי הקדושין והכנסה לחופה תלויין בה ולא באביה דמסתמא גדולה הייתה ואם כן לא שייך לכופו להוציא כיון שפשעה וביישה אותו ומאנה לקחתו...ומ"מ יש פתחון פה לבעל דין לחלוק ולומר דהתם דווקא אמרינן תשב עד שתלבין ראשה היכא דאין לה טענה דאדמון דהא איהו קאי ובעי לכנסה רק שתתקיים התנאי אבל הכא דלא מצי לכונסה משום תקנת הגאון רבינו גרשם יש לומר דכופין אותו שלא לעגנה כמו שכתבת אתה: אך אין נלע"ד לכוף אותו מאחר דהעכבה הימנה והוא [שמעון אביה] עשה שלא כהוגן ושלא כדר' שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב. ואם אנו מחזיקים את ידו הרי אנו נותנים יד לרמאים... ואדרבה בכל מקום אנו אומרים הוא עשה שלא כהוגן אף אנו נעשה שלא כהוגן..." המהרי"ק כותב שאם האשה נהגה כהוגן, כופים על הבעל לגרש, ולא כתב שהאשה באה מחמת טענה, משמע שגם בלא"ה כופים מחמת עיגון.

העולה מכל המקובץ, שבכל כעין נדון דידן שהאיש והאשה מורדים זע"ז, כופים או לכה"פ מחייבים את הצדדים להתגרש כדי למנוע מצב של עגינות מתמשכת.

" עד כאן מהפד"ר הנ"ל. הכרעה לאור כל האמור ביה"ד פוסק: ערעור הבעל מתקבל.