עבירת טוהר מידות במכרזים מאפייני העבירה והענישה

כעבור יומיים, במסגרת מיכרז לתפקיד יועץ משפטי בלישכת ראש הממשלה, חתם הנאשם תצהיר ולפיו לא מיתנהלת נגדו כל חקירה פלילית בעת מילוי התצהיר, ביודעו שאין הדבר כך. כתב האישום הוגש כ-4 שנים לאחר ביצוע העבירה, הדיונים נדחו מעת לעת, נקבעו לשמיעת הוכחות, מועד אשר בוטל בשל תנאי מזג אויר, נקבע מועד נוסף לשמיעת הוכחות, ובמועד הדיון שנקבע – הוצג ההסדר לפיו תוקן כתב האישום.

טיעוני הצדדים המאשימה טענה כי הנאשם פגע בטוהר המידות ובשלטון החוק, באופן העלול לגרום לנזק.

לפיכך, נוכח מידת הנזק שתגרם לנאשם, עתר להסתפק באי הרשעה וכן בשל"צ. הנאשם בעצמו טען כי במהלך השנים לא יכול היה לגשת למכרזים, חש את ההליך הפלילי המרחף מעל ראשו וכן הביע צער על מעשיו.

רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נוצר פער בלתי נסבל בין הפגיעה בנאשם לבין תועלת ההרשעה לאנטרס הצבורי, ייאות בית המשפט לסטות מכלל ההרשעה, וזאת בהתקיימם של שני תנאים גם יחד: "ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים..." (ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 337 (1997), להלן: "תמר כתב").

עוד יש לציין, כי אותה חקירה הסתיימה בסגירת התיק כנגד הנאשם, וכן את חלוף הזמן הממושך בין ביצוע העבירה ועד למועד זה. המקרה הנידון מהוה מעידה רגעית, חד פעמית, שאינה מאפיינת את אורח חיי הנאשם ואת היתנהלותו לאורך שנים.

...

נושא של"צ לצד אי הרשעה, מוסדר בהוראות סעיף 71א (ב) לחוק העונשין, וקובע כדלקמן: "71א.(ב) מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה, בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהיה דינו של צו השירות, לענין סעיף 9 לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט–1969, כדין צו מבחן". בהמשך, קבע המחוקק כי אם לא מילא הנאשם אחר צו השרות, רשאי בית המשפט, בשלב זה, להרשיעו ולגזור את עונשו: "71ד. הוכח להנחת דעתו של בית המשפט שנתן את צו השירות שהנידון לא מילא אחר צו השירות, רשאי הוא –

המסקנה העולה מהאמור, היא שהחלטה בדבר אי הרשעה, מהווה שלב הקודם להפעלת שיקול הדעת השיפוטי באשר לענישה.

סוף דבר אני מורה על ביטול הרשעת הנאשם, ועל סיום ההליך ללא הרשעה.

בקבעו את עבירת השוחד ביקש המחוקק להגן על טוהר המידות של פקידי הציבור, על פעילותו התקינה של המינהל לבל תושפע מקבלת טובות הנאה ועל אמון הציבור במערכת השלטונית (ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, עמוד 41 (29.12.2015) (להלן: עניין הולילנד); ע"פ 766/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (19.11.2007) (להלן: עניין כהן); עניין אלגריסי, פסקה 6 וההפניות שם); השוו: מ' קרמניצר ול' לבנון "עד היכן תתרחב עוד עבירת השוחד" עלי משפט א 369, 371 (התשס"א) (להלן: קרמניצר ולבנון)).

במלחמתו למיגור תופעת השחיתות השלטונית לצורותיה השונות ועל מנת ללכוד בתחום ההגדרה של עבירת השוחד, כעבירה התנהגותית, מיגוון רחב של פעילות אנושית שאינו ניתן לאפיון מראש, עושה לעיתים המחוקק שימוש בניסוחים שיש בהם עמימות מסוימת.

שוחד על דרך ההתניה מרחיב את גדרי עבירת השוחד ואם נבקש להדגים זאת באמצעות סצינת השוחד שתוארה לעיל, נאמר כי עובד הציבור היתנה את זכייתו של האזרח במיכרז הצבורי באתנן של 1,000 שקלים.

העונש בצידה של עבירה זו חמור מזה שנקבע לצד עבירת השוחד (20 שנים לעומת 15 שנים לעבירת השוחד הפדרלית, ראו צמריון חלק בעמ' 227, 241) ועבירה זו שימשה את רשויות אכיפת החוק בארצות הברית במלחמתן למיגור שחיתות ציבורית (לפירוט המקרים ולהרחבה ראו צמריון חלק, עמוד 269-235; כן ראו את פסקי הדין של בית המשפט העליון בארצות הברית ב-McCormick v. United States 500 U.S. 257 (1991); Evans v. United States 504 U.S. 255 (1992)).

...

סוף דבר אני מציעה לחבריי לדחות את ערעורו של גפסו על הכרעת הדין (ע"פ 4784/15) ולקבל את ערעור המדינה (ע"פ 3295/15) במובן זה שעונש המאסר בפועל בן 6 החודשים שנגזר על גפסו יעמוד בעינו אך יהא עליו לרצותו מאחורי סורג ובריח.

אף אני סבור כי בהינתן הניצול הבוטה לרעה של גפסו את מעמדו; הפגיעה בערכי יסוד; והשחתה של הכפופים לו, לפנינו עבירה מובהקת של שחיתות ציבורית שדבק בה פגם מוסרי-ערכי המחייב קביעה כי דבק קלון במעשיו.

ככלל, עבירת שוחד היא עבירה שהמענה לה צריך להיות מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, ואני סבורה שזו התוצאה הראויה גם במקרה שלפנינו.

כך נפסק:   "כך גם טוען המשיב, ודבריו מאושרים בתסקיר שירות המבחן, כי הוא אדם נורמאטיבי; מדובר בארוע פלילי ראשון בו הורשע; המקרה אינו משקף דפוס היתנהגות כרוני שלו; הוא לקח אחריות על המעשה, ולא יחזור עליו. בקשר לטיעונים אלה של המשיב לא למותר הוא להזכיר כי העבירות לפי חוק עובדים זרים, ובכללן העבירות מושא כתב האישום, הן עבירות בעלת אופי כלכלי. צודקת המערערת בטענתה כי במרבית המקרים מבצעי עבירות אלה הם אנשים נורמאטיביים. עם זאת, בשים לב לאופיין הכלכלי, הן מחייבות ככלל הרשעה וענישה מוחשית בעלת אופי כלכלי. ענישה ללא הרשעה פוגעת באפשרות להשיג את התכלית העומדת בבסיס העבירות הללו, שהיא לעקור מן השורש את התופעה הפסולה של העסקת עובדים זרים ללא היתר, ובנגוד ליתר הוראות החוק. מקובלת עלינו טענת המערערת בהקשר זה, לפיה, בשל אופיין ותוצאותיהן של העבירות הכלכליות כפי שנקבעו בחוק עובדים זרים, יש להזהר במתן משקל יתר לעברם הנקי ואורחות חייהם הנורמטיביים של מי שמואשם בהן, ומנגד, על מנת להבטיח את עיקרון אחידות הענישה ואת שקולי ההרתעה והגמול, יש ליתן משקל רב יותר לאופיין של העבירות, נסיבותיהן ותוצאותיהן. יפים לענייננו כאן דברי השופטת (כתוארה אז) נאור בפרשת מצרפלס, בהתייחסה לטענות דומות לביטול הרשעה בקשר לעבירות על חוק ההגבלים העיסקיים, תשמ"ח-1988, וכך בלשונה:

אכן, כמנהל חברה מסוג זה מצופה מן הנאשם להקפיד על טוהר המידות והרשעתו עלולה לפגוע בתדמיתו ובמוניטין שצבר, אולם מדובר בפגיעה סבירה בנסיבת העניין, שאינה מונעת את המשך פעילותו של הנאשם במסגרת עסוקו, ובנסיבות אלה אף יש בהרשעה כדי להגשים את עיקרון הרתעת הרבים, ובפרט משמדובר, כאמור, בעבירות שהפכו ל"מכת מדינה".

מנגד, המאשימה מפנה לדין הרלוואנטי ומציינת למשל את חוק עיסקאות גופים צבוריים, תשל"ז – 1976 הקובע כי מיגבלה להתקשרות עם נאשם שהורשע לא חלה כשמדובר בפחות משתי עבירות או כשקיימות יותר משתי הרשעות אם במועד ההיתקשרות חלפה שנה אחת לפחות ממועד ההרשעה האחרונה ועוד מפנה לתקנה 6א(א)(1) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג – 1993 לפיה מי שהורשע בעבירה של דיני עבודה לא יוכל להישתתף במיכרז אך נקבעו חריגים לכלל זה. אשר על כן, לא שוכנעתי כי עניינו של הנאשם מצדיק את ביטול ההרשעה.

...

מנגד, המאשימה מפנה לדין הרלוונטי ומציינת למשל את חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ז – 1976 הקובע כי מגבלה להתקשרות עם נאשם שהורשע לא חלה כשמדובר בפחות משתי עבירות או כשקיימות יותר משתי הרשעות אם במועד ההתקשרות חלפה שנה אחת לפחות ממועד ההרשעה האחרונה ועוד מפנה לתקנה 6א(א)(1) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג – 1993 לפיה מי שהורשע בעבירה של דיני עבודה לא יוכל להשתתף במכרז אך נקבעו חריגים לכלל זה. אשר על כן, לא שוכנעתי כי עניינו של הנאשם מצדיק את ביטול ההרשעה.

הגם שאיני נדרש לדון בתנאי השני בדבר סוג העבירה בה הורשע – הרי שבהנתן ההלכה הפסוקה אני סבור כי אף אם אצא מנקודת הנחה שהתסקיר יהיה חיובי, לא יהיה בו כדי להוות טעם המצדיק את ביטול ההרשעה, בנסיבות מקרה זה, בו עסקינן בעבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, משלא שוכנעתי כי המקרה שלפניי נמנה על המקרים החריגים המצדיקים ביטול הרשעה, הבקשה נדחית.

בתמורה לכספים שקבל ראש המועצה מהנאשם, הוא הנחה את הרשקוביץ, שיגרום לכך שהנאשם יזכה בעבודות בניה של המועצה וזאת על דרך שינוי הצעתו והפיכתה להצעה הזולה יותר מההצעות המתחרות האחרות, באופן שיביא לזכיית הנאשם במכרזים.

התובע בטיעוניו, הדגיש את החומרה הרבה במעשיו של הנאשם, הטומנים בחובם פגיעה קשה בערכים המוגנים של אמון הציבור במערכת השלטונית, פגיעה בפעילותו התקינה של המינהל, פגיעה בטוהר המידות של עובדי ציבור וכן פגיעה בערך השויון.

על האבחנה הכללית בין "ארוע" לבין מספר "אירועים" עמד כב' השופט ג'ובראן בע"פ 1605/13 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 27.8.14: "מדברים אלה עולה, כי המחוקק סבר שכאשר בפני בית המשפט מספר מעשי עבירה, באישומים שונים, כלפי קורבנות שונים, אף אם יש בו קוי אפיון דומים – מדובר ב"מספר אירועים" שיש לקבוע להם מיתחמי עונש הולמים נפרדים.

לשם כך,יש להיתחשב בערך החברתי שניפגע מבצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בבצוע העבירה.

...

סיכום סיכומו של דבר, ולאחר שנקבע, כי העונש הראוי בעבירות שוחד הוא מאסר לריצוי בפועל ועל אף החשש מפני ריצוי מאסר והשלכותיו במקרה דנן, האינטרס הציבורי מחייב השתת מאסר מוחשי בנסיבות המקרה.

לפיכך, למרבה הצער, לא ניתן להיעתר להמלצת שירות המבחן ולבקשת הנאשם להטיל עליו עונש שאינו כרוך במאסר מאחורי סורג ובריח.

התוצאה נוכח האמור לעיל, אני דן את הנאשם לעונשים הבאים: 15 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר בתיק זה. 6 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים מיום שחרורו, שלא יעבור כל עבירה שיש בה יסוד של שוחד, מרמה והפרת אמונים, קבלת דבר במרמה, זיוף או גניבה.

בהתאם לכך, העבירה הנאשמת סך של 503,893 $ למקואה על מנת שיעביר לקהטסי סכום משמעותי מתוך סכום זה שאינו ידוע, וכן על מנת שיניע אותו לבחון את מוצרי החברה שפעלה במדינות אחרות באפריקה ולאפשר לה היזדמנות לזכות במיכרז.

כן הדגיש את החשיבות שרואה מדינת ישראל באכיפת עבירה זו כחלק ממחויבותה למאבק הבנלאומי בשחיתות וכהשלמה למסגרת החקיקתית הפנימית לחזוק השמירה על טוהר המידות גם בישראל פנימה.

עוד ציין כי הנאשמת אימצה נהלים פנימיים מחייבים בכתב לעניין מנגנוני פקוח ובקרה, בין היתר, על פי ההנחיות המפורטות בין היתר בנספח II המצורף להנחיות הOECD- - (Recommendation for further combating foreign bribery (2009)) ב"כ המאשימה הפנה לחשיבות האכיפה כנגד תאגיד ולהחמרה בענישה בעבירת שוחד, על פי תיקון 103 לחוק העונשין ובכלל זאת להחמרה בסכום הקנס המירבי, על מנת לפגוע במוטיבציה הכלכלית העומדת בבסיסה של העבירה.

כפי שנכתב בהנחיית היועץ המשפטי בדבר איסור מתן שוחד לעובד ציבור זר, נוכח מאפייני העבירה ומחויבות המדינה לפעול על פי האמנות, קיימת חשיבות לשיתוף פעולה עם רשויות אכיפה של מדינות אחרות.

...

מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה לפיה יש לנקוט באמצעי ענישה קשים כנגד כל מי שעולה על דרך השוחד ובכלל זאת נותן, לוקח או מתווך (ראו: ע"פ 341/73 מדינת ישראל נ' ויטה, פ"ד כז(2) 610, 613 (1973)).

כפי שצוין בע"פ 4980/07 אלון כהן נ' מדינת ישראל (4.11.2010) על ידי כב' השופט מלצר, לחילוט תכלית כפולה, האחת הרתעתית, פגיעה בתמריץ לביצוע העבירה ובבסיס המימון של עבריינים, והשנייה בעלת אופי קנייני "הוצאת בלעו של גזלן מפיו". נוכח כל המפורט לעיל מצאתי כאמור לאמץ את הענישה המוסכמת בהסדר הטיעון ומשכך אני גוזרת על הנאשמת כדלקמן: קנס על סך 2,250,000 ₪ בהתאם לסעיף 290 לחוק העונשין.

לא מצאתי להיעתר לבקשה לפרוס את תשלום הקנס ל- 10 תשלומים.

מקובלת עלי טענת המאשימה לפיה בנסיבות אלה היה לנאשמת די זמן על מנת להתארגן לצורך תשלומו ותשלום החילוט עליהם הוסכם בהסדר.