עבירות תנועה שבוצעו ביוזמת המפקד בצבא

לדברי עמית, תפקידו של התובע כמ"פ חייב "...יכולת תיכנון גבוהה, צריך לתיכנון משימות מגבילות לכל מי שתחתיך, לדעת לפקד או לנהל את השבוע הנוכחי ואת השבוע שאחריו, נידרשות יכולות של הנעת פקודים, של המנהיגות, יצירת מוטיבציה, חניכה, המ"פ איש המיקצוע וצריך ללמד את המיקצוע, את מפקדי המחלקות ואת מפקדי הכיתות, עבודה במערכת צבאית, ידעת לקבל פקודות ולבצע, ידעת לתת פקודות כלפי מטה וביצוען...". כאשר נישאל כיצד מילא התובע את תפקידו, השיב עמית: "עמד בצורה מלאה ובאיכות גבוהה, הדגשתי גם בהיבט המקצועי וגם בהיבט של היכולת להתייחס בכבוד לאנשים וליצור להם מוטיבציה. עמד במשימות בצורה טובה מאד". (עמ' 28 לפרוטוקול).

בתצהירה, העידה שלומית כי התובע הנו: "...אדם מאוד לא מאורגן, שוכח לבצע דברים, נוטה לדיכאונות בכל פעם שמשהו לא מסתדר לו, חסר מוטיבציה לקדם דברים שנראים לו קצת קשים, מוותר בקלות, לא נלחם להשיג דברים שרוצה, לרוב מגיב באפאתיות לדברים. לסיכום, הדברים הבולטים שאפיינו את אסף כשהכרתי אותו, אינם בנמצא לאחר התאונה: הנמרצות, המוטיבציה והרצון להניע דברים, הגישה החיובית, הסדר והארגון, היוזמה ומצב הרוח הטוב ". שלומית נחקרה על תצהירה וסבורני כי אין חולק שהותירה רושם אמין וכנה.

ברי כי היתנהגות התובע במהלך המרדף שקדם לתאונה אינה מעידה על היתנהגות נורמאטיבית ועומדת בסתירה למצג שהוצג ע"י התובע, שלומית ועמית בדבר תיפקודו והתנהלותו עד למועד זה. יחד עם זאת, יכול וניתן לראות בארוע כארוע "מתגלגל", או "גליץ''" כפי שסבר המומחה, שעה שכל עבירת תנועה שביצע מעת שנידרש לעצור בשל אי חבישת קסדה ועד לקרות התאונה, "תרמה" לחשש התובע להיתפס.

...

משלא הובאה ראיה ע"י התובע בדבר מספר ימי אשפוז היום שאושפז בפועל – דין תביעתו לפיצוי בגינם להידחות.

מצאתי כי יהיה זה נכון לפצות את התובע ברכיב זה על דרך של אומדנה בפיצוי בסך של 25,000 ₪ לפי ערכו נכון למועד פסה"ד. לא שוכנעתי כי התובע נדרש לעזרת צד שלישי מעבר לתקופה זו. הוצאות לטיפול רפואי והוצאות נסיעה לטיפול רפואי נוכח פגיעתו של התובע ברי כי נגרמו לו הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה שאינן מכוסות בסל הבריאות.

סוף דבר לפיכך, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 1,175,209 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 15.21%.

יחד עם זאת, וכפי שעמדתי על הדברים בפסק דיני בבג"ץ 5129/13 רמחי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (20.10.13) (להלן: עניין רמחי), כיוון שמדובר במעצר מניעתי, המאפשר החזקתו של אדם במעצר ללא משפט, כשמלוא תשתית הראיות אינה ידועה לו, ומאחר שאת המעצר ניתן לחדש מעת לעת ללא הגבלה על משך תקופת המעצר הכוללת, מתחייב כי השמוש באמצעי זה ייעשה בריסון רב, תוך שמירה על זכויות היסוד של העצור ומתוך ניסיון למזער הפגיעה באלה ככל הניתן.

בשנת 2001 גויס העותר לאירגון הטרור העולמי "אל-קאעידה" (להלן גם: האירגון) ומאז רכש ידע וניסיון רבים בתחום הנשק הבלתי-קונבנציונאלי, ובפרט בתחום הנשק הביולוגי, כשבהקשר זה הוזכרו יוזמות לייצור רעלנים קטלניים ואנטרקס.

עוד מסר העותר כי הוא פעיל בתנועה הסלפית, במסגרתה העלה הצעה לבצוע פיגועים נגד יהודים.

אכן, המקרה שלפנינו אינו שיגרתי מאחר שעמדת התביעה הצבאית היתה כי ישנן ראיות לצורך העמדתו לדין בגין עבירות משנת 1998, ואולם נוכח הזמן שחלף ושיקולים נוספים הוחלט שלא להעמידו לדין.

...

שוכנענו, כי לעת הזו אין אמצעי אחר שפגיעתו פחותה שיאיין את המסוכנות האמורה.

העתירה נדחית.

ראיות הצדדים מטעם המאשימה הוגשה אסופת מסמכים לרבות; הזמנות למשפט, אישורי מסירה, מזכרים שמולאו על ידי הנאשם בעקבות ביצוע עבירות תנועה, שאחד מהם התברר כי אינו רלוואנטי למקרים שבפנינו ואילו המזכר שסומן ת/1 הנו רלוואנטי לאישום השני, דוח טפול בנהג שביצע עבירת תנועה ברכב משטרתי שהנו רלוואנטי לאישום הראשון ונוהל פתיחה במרדף .

הנאשם הסביר כי ארוע הפיצוץ הנו ארוע תגובה ואילו ארוע ההתפרצות הנו ארוע שהוא יזם בעצמו.

הנאשם הוסיף כי הוא ערך מיזכר כעבור כחודש וחצי מיום הארוע לבקשת מפקדו ובו הסביר את נסיבות המקרה.

"רכב בטחון" – כל אחד מאלה, כשהם מפיצים בפנס מיוחד אור מהבהב ומשמיעים אות אזעקה בסירנה: (1) אמבולנס של מגן דוד אדום או אמבולנס שניתן לגביו אישור הפעלה למתן שירותי רפואה דחופים מאת מנהל משרד הבריאות או מטעמו; (2) אופנוע להגשת עזרה ראשונה שניתן לגביו אישור הפעלה למתן שירותי רפואה דחופים מאת מנהל משרד הבריאות או מטעמו; (3) רכב של משטרת ישראל; (4) רכב של צבא ההגנה לישראל;"

...

אני מקבלת את הסבריו של הנאשם כפי שתועדו בת/1, אומנם המזכר לא נערך ביום האירוע אך לא ניתן לומר כי הדוח נערך בשיהוי כה רב באופן השולל מנו כל משקל.

אינני מקבלת את טענת הנאשם לפיה תקנה 94(א) גוברת על תקנה 32(א) .סבורה אני כי התקנות אינן סותרות זו את זו. הרציונל העומד בבסיס שתי ההוראות הינו מתן הגנה לנהג בתפקיד מפני העמדה לדין, ככל שביצוע עבירת תנועה דרוש ומתחייב לצורך מילוי התפקיד.

לאור האמור לעיל, החלטתי לזכות את הנאשם .

אשר לאפשרות כי בנסיבות האמורות, בהן החשוד איננו מהוה עוד סכנה, לאחר שביצע מעשה של זריקת אבן על חיילים ובורח מן המקום – עדיין יש לפעול על פי נוהל מעצר חשוד, היועמ"ש מצא כי לפרשנות זו ישנה "אחיזה בהוראות הצבא". היועמ"ש דחה אפוא את עמדת העותרים לפיה שומה היה על הכוח "לנתק מגע" בסיטואציה האמורה, וקבע כי: "מצופה ממפקדים וחיילים לפעול בהתאם לסמכותם ולתפקידם, ומשכך לתפוס את מי שסיכן את חייהם ועשוי לסכן אחרים בעתיד". לצד האמור, היועמ"ש מצא כי אל"מ שומר אכן שגה כאשר ביצע את נוהל מעצר החשוד, כך שהירי לעבר מוחמד לא בוצע "בין כוונות" ותוך כדי ביצוע הנוהל בזמן תנועה, ואולם הוא איזכר בהקשר זה את טענתו של אל"מ שומר שהדבר בוצע בשל הדחק.

עוד צוין כי כאשר מדובר ברשלנות של מפקד צבאי במהלך פעילות מבצעית, שאינה מגיעה כדי רשלנות חמורה – אין, ברוב המקרים, הצדקה לנקוט בענישה פלילית מרתיעה, וכי די בנקיטת סנקציות פיקודיות, המשפיעות על הקריירה הצבאית ועל אפשרויות הקידום, כדי לייצר הרתעה וכדי להגשים את עיקרון הגמול, וכך באו הדברים לידי ביטוי בפסיקה: "העמדת מפקד לדין פלילי עקב טעות בשקול דעת שנתקבלה במהלך פעילות מבצעית בתנאי שדה, ואפילו מצביעה היא על מידה של התרשלות מצידו, מעוררת קושי ועלולה לפגוע בניהול המערכה, ליגרור סטגנציה והעדר מעוף ולהסב נזק לאנטרס הצבורי. נדמה אפוא, כי כשמדובר בפעילות צבאית מבצעית יש מקום לשקול, בכפוף לנסיבות המקרה ולחומרת ההתרשלות העולה ממנו, את השמוש בסנקציות פיקודיות גם במקרים מסוימים בהם היה מועמד המבצע לדין פלילי במידה והעבירה הייתה מבוצעת שלא כחלק מפעילות צבאית מבצעית. השאלה האם עובדותיו של מקרה מסוים אכן חמורות במידה המצדיקה נקיטה בסנקציה פלילית תיגזר לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ועל פי מידת אחריותו של הצד המעורב בגרם הנזק" (בג"ץ 10782/05 דבורה בן יוסף נ' השופט דוד מינץ, שופט חוקר בבית משפט השלום בירושלים (23.08.2007) (להלן: עניין בן יוסף).

צעד מדוד זה עשוי להוות תמרור אזהרה לכל חייל ומפקד בדבר חשיבות ההקפדה על הוראות הפתיחה באש, ומנגד עשוי לקיים את האנטרס הצבורי שלא להכביד יתר על המידה ב"אפקט הצינון" ובדחיקת יוזמות ופעולות צבאיות חיוניות, או בהרתעת מי שבחרו לשרת בתפקידי לחימה ופיקוד, תוך סיכון חייהם בתנאים מבצעיים מורכבים, כפי שמסביר Wolusky במאמריו הנ"ל (עיינו והשוו בעיניין שיוריות ההליך הפלילי: רע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם (05.05.2020); יוער כי בפרשה זו הוגשה בקשה לדיון נוסף, ראו: דנ"פ 5387/20).

...

על עיקר הקריטריונים הללו עמד בית משפט זה בבג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859, 872-871 (1995) (להלן: עניין אישה) בהתייחסו אל: "החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור [...]; החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין". בענייננו, קיימו הפרקליט הצבאי הראשי וכן היועץ המשפטי לממשלה בדיקה מקיפה ביותר של מכלול נסיבות המקרה, ובין היתר נתנו דעתם גם לסתירות שהתגלו בין גרסתו של המשיב 3 לגרסת הלוחם ד', אך בסופו של יום הגיעו אל המסקנה כי אף שהתנהלותו של המשיב 3 באירוע נגועה בכשל מקצועי חמור, הדברים אינם מגיעים כדי התנהלות המצדיקה העמדה לדין פלילי.

כחבריי אף אני סבורה כי בקביעה זו של המשיבים 2-1 לא נפל פגם מסוג הפגמים המצדיקים להמיר את שיקול דעתם של גורמי התביעה המקצועיים בשיקול דעתו של בית המשפט.

בשל הפרת כללי הפתיחה באש במקרה שלפנינו מצא הפרקליט הצבאי הראשי להמליץ בפני הרמטכ"ל לנקוט באמצעים פיקודיים משמעותיים כלפי המשיב 3, ובהמשך – בהמלצת היועץ המשפטי לממשלה – אף ננקטו כלפיו סנקציות נוספות אותן פירט חברי המשנה בחוות דעתו ואשר, כדברי חברי, נועדו "להוות תמרור אזהרה לכל חייל ומפקד בדבר חשיבות ההקפדה על הוראות הפתיחה באש". הנקיטה בצעדים אלה מהווה אף היא שיקול רלבנטי בעת בחינת האינטרס הציבורי שבהעמדתו של המשיב 3 לדין פלילי (עניין נעים, בפסקה 21; בג"ץ 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקה 33 (15.8.2017)) והיא מחזקת את המסקנה לפיה החלטת המשיבים 2-1 אינה חורגת ממתחם הסבירות ואינה מצדיקה את התערבותנו.

הצעה זו אומצה על ידי אחיו ואביו של המפגע, ובעקבות כך ביצע המפגע מספר תצפיות על תנועת יהודים באיזור חווארה לצורך תיכנון הפיגוע שבוצע לבסוף.

לאחר שכוחות הבטחון ביצעו מספר חקירות בעיניין מעורבותו בפיגוע, ביום 4.5.2023 הוגש נגד המפגע כתב אישום לבית המשפט הצבאי בשומרון המייחס לו עבירה של גרימת מוות בכוונה בצוותא, כמו גם עבירות של סחר בציוד מלחמתי והחזקת נשק.

המפגע הוסיף כי ביצוע צו ההריסה בנסיבות העניין דנן איננה מידתית נוכח העובדה שהריסת דירת המגורים עתידה לפגוע בבני משפחתו שלא היו מודעים לכוונתו לקחת חלק בפיגוע, ונוכח טענתו כי חלקו בפיגוע היה לא משמעותי משלא יזם את הפיגוע ולא ביצע אותו.

יתרה מכך, אף אילו הייתי מקבל את טענת המפגע בדבר חלקו בפיגוע (וכאמור לעיל, אינני מקבל טענה זו כלל ועיקר), כבר נפסק כי: "המבחן לצורך הפעלת סמכותו של המפקד הצבאי אינו אם המפגע היה מי שסחט את ההדק במו ידיו אם לאו, ומעורבות 'עקיפה' והשתייכות 'למעגל השני' של המפגעים אינן מעניקות חסינות למפגע מפני הפעלת תקנה 119 לגביהם" (בג"ץ 1618/22 ג'ראדאת נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 8 לפסק דינו של השופט י' עמית (6.4.2022)).

...

אשר על כן, סבורני כי בנסיבות העניין דנן, לא ניתן לקבוע כי תקופה של כחודשיים וחצי, שאף למצער לחלק ממנה ניתנו הסברים המניחים את הדעת, עולה לכדי שיהוי המצדיק התערבות בהחלטת המפקד.

סיכומו של דבר: החל בטענות המפגע בנוגע לכפירתו באישום כנגדו; עובר בטענות הנוגעות לבעלות בדירת המגורים ובטענות בדבר הפגיעה בבני משפחתו של המפגע כתוצאה מהריסת דירת מגוריהם ובדבר הנזק האגבי שעלול להיגרם כתוצאה מכך; וכלה בטענה בדבר פרק הזמן שחלף עד לשיגור ההתראה בעניין הוצאת צו ההריסה – המקרה הנוכחי אינו חף מקשיים.

מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר, כי נוכח ההסברים שסיפקה המדינה בהקשר זה, לא ניתן לקבוע שלפי אמות המידה שנקבעו בפסיקתנו, התקופה האמורה עולה כדי שיהוי המצדיק התערבות בהחלטת המפקד הצבאי.