סרוב לאשר הקלה בקו בניין שיקולי הוועדה המקומית

עוד נקבע בהחלטתה, כי "לא מצאנו הצדקה לאישור הקף ההקלות בקוי הבניין כפי שאושרו על- ידי הועדה המקומית. צימצום קוי הבניין מעלה קשיים תיכנוניים באופן מיוחד, לאור העובדה שמדובר ברחוב צר. במקרה זה, הצורך לשמור על קו ביניין רחב לכיוון החזית, נידרש בהיבט העיצובי, על מנת לשמר רווחה למשתמשים בדרך, ובאופן מיוחד שעה שהבניינים מוגבהים. בנוסף, בשמירת קו ביניין ראוי יש כדי לשמור על אופק תיכנוני להרחבת הדרך (והמדרכות) ככל שיידרש בעתיד." בנושא החניה - לא מצאה הועדה להתערב בהחלטת הועדה המקומית תוך שציינה כי הועדה המקומית קבעה כי תנאי להיתר הוא אישור יועץ תנועה של ערייה לפיתרון החניה במיגרש וכניסת הרכבים למגרש, תנאי שאין לשנות ממנו.

סעיף 21 לתמ"א 38 קובע, בין היתר, כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תכנית זו לאחר ששקלה: 21.1. אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה... 21.2 הונחה דעתה בין השאר, לגבי פיתרון חניה ... ולגבי יכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה...". סעיף 22 לתמ"א 38 קובע, כי "אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה ... אם מצאה משיקולים תיכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסרוב כאמור". אציין, כי כך נקבע במפורש גם בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30/11/16), שעליו מסתמכת העותרת: "ואולם, בנגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות 'זכויות מוקנות' לגביהן יש למוסד התיכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשת. הוראות התוכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית 'רשאית' לאשר את תוספת הבניה, והן מעניקות לועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה מתוך 'סל של זכויות'; ביחס לאופן הענקתן; וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות בניה הללו" (סעיף 31 לפסק דינו של כב' הש' שהם.

...

מקובלת עלי עמדת ועדת הערר בעניין זה, על טעמיה המפורטים בתגובתה (ראו סעיף 33 לעיל).

סוף דבר אשר על כן, לאור כל האמור, העתירה נדחית.

במכלול נסיבות העניין, העותרת תישא בהוצאות המשיבה 1 (ועדת הערר) בסך של 30,000 ש"ח. איני פוסקת הוצאות לטובת המשיבה 2 (הוועדה המקומית) שכן עמדתה הייתה שיש לקבל את העתירה.

לכן לדידה של ועדת הערר, מעבר לעובדה שהקלה רוחבית לששה בניינים (ובאופן עיקרוני, לעמדת הועדה המקומית, גם לרבים נוספים בשכונה), היא מהלך לא חוקי, הרי שגם תוצאתו ה"תכנונית" עגומה ומדגימה את מחירו של "אי התיכנון". כך, במסגרת ההקלה בתוספת הקומות ובקווי הבניין, מתירה למעשה הועדה המקומית הקמת שורת בניינים הגבוהים ביותר מ-200% מאלו הבנויים, ובצפיפות גדולה מזו הקיימת.

עוד, טוענים המשיבים 3, כי סרובה של ועדת הערר לאשר את הקטנת המרווח בדפנות הצדיות של הבניינים מ-8 מ' ל-7.2 מ', אשר נועד להקטין את מידת הפגיעה בפרטיות של הדירות שבבניינים מכיוון הדפנות הצידיות שלהן, כמו גם נועד להקטין את מידת ההצללה של הדירות הנ"ל בדפנות אלו, לא רק הצדיקה סרוב לאשר את ההקלה שתקטין את המרווח הצידי, אלא גם העמידה טעם נוסף לסרב לאשר הקלה לתוספת קומות מעבר לקומות התמ"א. בהקשר זה נטען על ידי המשיבים 3 כי גם הגבהת הבניינים ולא רק הקטנת קוי הבניין, יש בה בכדי להוביל להגדלת ההצללה כמו גם הפגיעה בפרטיות.

יפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון בבג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 584: "כשזהו רצון המחוקק [הקלה או שימוש חורג ל.ב.] הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע, תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פירסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התיכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להפגע על-ידה. פירושה האמתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהוה שינוי התכנית במידת ההקלה הנתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השמוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו. אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תיכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה" קביעות אלו מפי כבוד השופט ברנזון, התקבלו בהסכמה גם בפסיקה המאוחרת, כך ולשם הדוגמא, היתייחס אליהם בית המשפט העליון ב עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה אילת (10.02.2010) כאל: "יין משומר". בדומה נקבע על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 5927/98 בחוס נ' הוועדה המקומית לתו"ב חיפה פ"ד נז (5) 752, 759, בסעיף 17 לפסק הדין, כי: "ההליך התיכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להזקק להן בצמצום, כדי שלא יהיו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קיימות. " עוד נקבע בעע"ם 8445/06 זלצמן נ' ועדת הערר לתיכנון ולבניה מחוז תל אביב (28.10.2010) (להלן: "פסק הדין בענין זלצמן"), נידרש בית משפט העליון למנגנון ההקלה וקבע: "בית משפט זה ביקר בעבר בחריפות את מנגנון ההקלות ואת יישומו על ידי ועדות מקומיות... יחד עם זאת הוכרה גם חשיבותו של המנגנון... לענייננו העיקר הוא כי נקבע מפורשות שאין לאדם זכות קנויה להקלה... אכן, 'הקלה' כשמה כן היא ואין שום חובה מוטלת על הועדה לאפשר הקלה מהתכנית החלה גם אם הדבר נועד למיצוי אחוזי בניה..." אציין כי כחלק ממערך השיקולים כנגד אישור תוספות בדרך של הקלה ולא במסגרת הליך תיכנון מקיף הודגש בפסיקה כי בנגוד להוראותיה של תכנית, ביחס אליה רשאי מי שניפגע מהתכנית להגיש תביעה לפיצויים מכח סעיף 197 לחוק, הרי שזכות זו אינה קיימת ככל שהפגיעה נובעת ממתן הקלה ובכך נימוק נוסף לקביעה ולפיה מן הראוי שמתן הקלות ייעשה לאחר שנשקלו כל השיקולים הראויים ולא בצורה גורפת או כלאחר יד. ומה הם התנאים למתן הקלה? משהובהרה המדיניות אשר עומדת בבסיס הקביעה אם להדרש למתן הקלה אם לאו, נפנה לבחינת התנאים כפי שנקבעו למתן ההקלה.

...

אשר לקביעה זו, הנני מקבלת את ההנמקה העומדת בבסיסה ולפיה טענתם של המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם החקיקה הרלוונטית.

בהתאמה לכך, הנני סבורה אף שצודקת ועדת הערר בקובעה כי מקום בו מדובר בנסיבות שהן כלליות ואינן ספציפיות או ייחודיות, הרי שאין לאפשר את ההקלה.

יחד עם זאת, לאור תוצאת ההליך, אינני מוצאת לקבוע מסמרות לעניין זה. סוף דבר; לאור האמור והמפורט נחה דעתי כי דין העתירות להתקבל על דרך השבת הדיון לוועדת הערר וזאת על מנת שתקיים בפניה דיון במסגרתו תינתן לעותרות זכות לטיעון באשר להצדקות למתן ההקלה, מעבר להצדקות כפי שצוינו על ידי הוועדה המקומית בהחלטתה.

הוועדה לא אישרה לעותרת הקלה בקוו הבניין כך שיהא ברוחב של 1 מ' בלבד באופן שיאפשר לדיירים להנות מתוספת חדר בשטח של כ-9 מ"ר נטו; אשר לממ"דים החיצוניים עמדה הוועדה על כך שאין מקום לנסיגה מקוו ביניין של 2 מ', ואילו בכל הנוגע לממדים הפנימיים, הוועדה אישרה קו בנין של 1.75 מ' באופן שיאפשר את הקמתם של הממ"דים ברוחב של 1.80 מ' ובשטח של כ-6 עד 6.5 מ"ר. בהחלטתה האמורה, סטתה למעשה הוועדה המקומית ממדיניותה, כפי שבאה לידי ביטוי בתכנית רע / מק / 1010, שהוצאה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38.

כמו כן, מצאתי כי בנסיבות העניין, השיקול שבגינו סורבה בקשתה של העותרת לאשר חריגה מקוי הבניין, הוא שיקול אדריכלי- תיכנוני ברור, המצוי בגדר השיקולים אותם רשאית הועדה לשקול שעה שהיא בוחנת בקשה להיתר.

לטעמי, גם שיקולים תיכנוניים וסביבתיים הם בבחינת תנאים הנדסיים לעניין זה. אזכיר כי כאשר בחנה ועדת הערר את החלטת הוועדה המקומית שלא לחרוג מקוו הבניין של 2 מ' קדמי לחזית הרחוב, למעט באופן נקודתי ביחס לשני הממ"דים הפנימיים, היא הביעה תמיהה ביחס לנימוק שציינה הוועדה המקומית לחריגה של הממ"דים הפנימיים, בציינה כי הוועדה המקומית אישרה רוחב של 1.80, בעוד שהרוחב המינימאלי שניתן לאשר ממ"ד הוא 1.60, ובכך היטיבה עם העותרת.

...

העותרת טענה, כאמור, כי ועדת הערר לא נתנה דעתה לסוגיית ההפליה, אך נראה כי אף לכך התייחסה הועדה בקובעה (פסקה 27 להחלטה) כי ".. לא מצאנו בדוגמאות שהביאה העוררת כל הצדקה לקביעת קו בניין שונה מזה שנקבע על ידי הועדה המקומית בנסיבות המסוימות של מקרה זה..". אשר לטענת העותרת לפיה צמצום רוחב הממ"דים ל-1.80 מ' נעשה לאחר קבלת עמדת פיקוד העורף בסוגיה, וכאשר לא ברור אילו נתונים הוצגו בפניו, מקבל אני את טענת המשיבות לפיה מדובר ב"שינוי חזית".

סוף דבר לאור האמור, המסקנה היא כי המקרה שלפניי אינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותו של בית המשפט בהחלטת ועדת הערר, ולפיכך דין העתירה להידחות.

העותרת תשלם למשיבות הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי דין בערכאה זו בסכום של 20,000 ₪ לכל אחת מהן.

כך וראשית הפניתה ועדת הערר לכך שהשיקול המרכזי אשר עמד בבסיס החלטת הועדה המקומית לסרוב לבקשה, הוא מדיניותה של הועדה המקומית אשר הוגשה ופורסמה עוד לפני הגשת הבקשה להיתר.

לאור כל האמור נדחה הערר תוך שועדת הערר קבעה כי תיכנון המבנה שהוצע אינו ראוי, ולכן גם אם היה מקום להחריג את המקרקעין מתכנית האב, ממילא לא היה מקום לאשר את הבקשה כפי שהוגשה, ובפרט לא את תוספת הקומות, יחידות הדיור בהקלה, ההקלות בקוי הבניין ועיצוב קומת הגג שלא כולל נסיגות נידרשות בקומת הגג כך שהנראות שלה היא כשל קומה מלאה.

יתרה מכך, נטען כי בהנתן שועדת הערר דנה "de novo" בבקשה להיתר, הרי שגם אם נפל פגם בהחלטת הועדה המקומית, ממילא פגם זה "רופא" משוועדת הערר בחנה את הבקשה להיתר על כל רבדיה, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי וקבעה כי אף ללא תכנית אב מאושרת ברקע הדברים, אין מקום לאישור הבקשה להיתר שכן היא כוללת אנספור הקלות שלא הוצגה להן הצדקה תכנונית כלשהיא.

עוד נטען כי איגום מגרשים למתחמי תיכנון, כמוצע בתכנית האב, מאפשר התחדשות של השכונה באופן מושכל, כאשר מחד מתאפשר לשמר את הזכויות שניתן לאשר מכוח תמ"א 38 ומכוח תכניות ביניין עיר מקומיות או להגדילן, ומאידך, מתאפשר לקבל שטחים שיאפשרו בניית מבני ציבור הנדרשים לשכונה זו. עוד נטען כי במסגרת תמ"א 38 נכלל שיקול הנשיאה בתשתיות בין השיקולים אשר על הועדה המקומית לשקול בעת בחינת בקשה להיתר בהתבסס על תמ"א 38.

...

זאת בהינתן שמקובלת עלי קביעת ועדת הערר ולפיה משהעותרת מבקשת להוציא עצמה מגדרו של התכנון הכולל, הרי שאין היא זכאית לקבל כל תמורה הנובעת ממנו וקל וחומר שאינה מוותרת או תורמת דבר, כאשר היא מבקשת זכויות בהיקף קטן יותר מזה הניתן במסגרת התכנון הכולל.

יחד עם זאת, הדגיש בית המשפט העליון (בסעיף 59 לפסק הדין) ודבריו להלן רלוונטיים ונכונים גם לענייננו: "ברם, לצד ההכרה בחשיבותם של התכנון הכולל ושל עקרון הצדק החלוקתי, הכרחי לתחוֹם גבולות ראויים לכל אחד מהם, שאם לא כן הם עלולים גם לגרום עוול. אבהיר. אשר לתכנון כולל, מדובר בהעדפה מוצדקת, אך רק בהעדפה; לא בחזוּת הכּל. בשלב מסויים בהמשכו של ציר הזמן, דחיית תכניות נקודתיות במושב מזה, לצד אי- השלמת תכנון כולל מזה, תהא להתנהלות מנהלית החורגת ממתחם הסבירות, ותקום עילה משפטית להתערבות בה (לזיקה שבין הימשכות הליכי התכנון או מידת התקדמותם לבין סבירות החלטה שלא לאשר תכנית נקודתית, ראו בג"ץ 6572/13 ברקאי נ' שר הפנים (1.10.2014)[פורסם בנבו] , פסקה 7; עת"ם (מרכז) 26202-04-12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה בטייבה נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (8.8.2013)[פורסם בנבו] , פסקה 7)). בצדק קבע כך בית המשפט המחוזי בפסק הדין (פסקה 44). אף יו"ר ועדת המשנה להתנגדויות, אשר בסופו של דבר דחתה את התוכנית, התבטא ברוח זו (ישיבה מיום 13.11.2011, עמוד 72 לפרוטוקול, נספח מש/5): "איך אתם מקדמים את זה? או שעושים תכנון כולל למושבים, אי אפשר לבוא ולהגיד עכשיו שכל אחד יבוא ויחכה שיבוא המשיח ולא יכולים לפצל שום דבר". זאת לזכור ולהזכיר, ההתנגדות לקידום תכניות בהעדר תכנון כולל משליכה הן על המערערים, הן על עניינם של בעלי מגרשים אחרים במושב.

סוף דבר; לאור האמור והמפורט – העתירה נדחית.

ועדת הערר הסכימה שהייתה בידי הועדה המקומית אפשרות טכנית-פורמלית לאשר את הבקשה במסגרת של "הקלה" (על בסיס המציאות המתמקדת בשלושת הבניינים הישנים) אולם סברתה הייתה שמבחינה עניינית צריכה הייתה הועדה המקומית להעדיף מסגרת שיקול דעת רחבה יותר.

היא רשאית לשלב שיקולים תיכנוניים כלליים או עקרוניים ולסרב לאשר היתר בנייה גם כאשר בקשת ההיתר תואמת לתב"ע (בג"ץ 663/85 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית פ"ד מב(2) 137; עת"מ (ת"א) 1032/00 הועדה המקומית לתיכנון נ' ועדת הערר המחוזית).

ועדת הערר קבעה כעובדה שמתקיימות הנסיבות המאפשרות לידון בסוגיית קו הבניין על דרך "הקלה". אם כך – ובמיוחד לנוכח הודעת נציג הועדה המקומית כי מדיניות הועדה תהיה להפוך את ההקלה למציאות רווחת – מהו הבסיס להפניית העותרים אל הליך של תוכנית מתקנת? אלא שדעתי שלי, שאינה דעת בן סמך בתחום התיכנון, אינה שוקלת כל עיקר.

...

במקום זה הוועדה אמרה: "מכל הסיבות שמנינו לעיל אנו סבורים כי כדי לאפשר את הבנייה המבוקשת יש לאשר תוכנית שתיקח בחשבון תכנונו העתידי של האזור-מבחינת שימושים קווי בניין והסדרי תנועה" (ההדגשה שלי).

אלא על כורחך אתה מגיע למסקנה שהוועדה הודרכה על פי המחשבה שמוטב שהבינוי יעוגן בתוכנית מתקנת 5, וכי תוכנית כזו תעשה "צדק תכנוני" וגם תאפשר מתן פיצוי לצד נפגע.

התוצאה סיכומם של דברים הוא שאני דוחה את העתירה אך מורה להחזיר את הדיון אל ועדת הערר.