סמכות עניינית: תביעת פיצויים במכרז או הפרת חוזה

כב' השופט עמית הציע שלושה מבחנים לקביעת הסמכות העניינית בעינייני מכרזים: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים; הבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזה- מישתתף שכבר זכה במיכרז עבר לשלב החוזי, ולכן מקומה של תביעתו הוא בבית המשפט האזרחי; בחינת עילת התביעה האם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

אשר להעלאת טענה בדבר גרם הפרת חוזה בהודעת צד ג' שהגישה המבקשת כנגד המועצה, הרי שההודעה נשלחת כתביעה חלופית למקרה שבו יקבע כי יש סמכות לבית משפט זה ויוטל חיוב על המבקשת.

...

מכאן, לטענתה, דין התביעה סילוק על הסף.

סיכום נוכח כל האמור, מצאתי שהסמכות לדון בתובענה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים ועל כן, אין סמכות לבית משפט זה. לפיכך ומשקיימים סדרי דין מיוחדים להגשת עתירה מינהלית או תביעה בבית המשפט לעניינים מינהליים, אני מוחק את התביעה וכתוצאה מכך גם את ההודעה לצד שלישי.

אחד מתנאי הסף של המיכרז החדש הוא, שמי שהפר הסכם עם המשיבה בשלוש השנים האחרונות שקדמו לפירסום המיכרז והרשות ביטלה עמו הסכם עקב ההפרה, לא יוכל לגשת למכרז (להלן: "תנאי הסף").

מהי האכסניה הראויה לדיון בפיצויים אותם מבקשת המבקשת לתבוע? בעע"מ 3309/11 נדב קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל-מונד (6.1.13) (להלן: "פס"ד קוטלרסקי") נדונה שאלת הסמכות העניינית ומהי "תובענה לפיצויים שעילתה מיכרז". בפס"ד זה, העמיד כב' השופט עמית שלושה מבחנים לצורך קביעת הסמכות העניינית ביחס לשאלה מה ייחשב לתובענה לפיצויים שעילתה במיכרז ושהסמכות העניינית לידון בה מוקנית לבית המשפט לעניינים מינהליים.

נפסק כי: "תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי... לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזה. מבחן זה מישתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר מישתתף שזכה במיכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

...

האם יש להיעתר לבקשה לתיקון כתב התביעה ולאפשר למבקשת להוסיף לסכום תביעתה סך 3 מיליון ₪ בגין הפסד כספי שנגרם לה לטענתה, עקב פסילתה מלגשת למכרז חדש שפרסמה המשיבה? רקע עובדתי ביום 2.10.18 הגישה המבקשת, שהיא חברה העוסקת במתן שירותי ניקיון, תביעה כספית על סך של 5 מיליון ₪ נגד המשיבה (להלן גם: "הרשות").

סיכומו של דבר: במקרה דנן, הבקשה לתיקון כתב התביעה, כך שיתווסף סעד של "הפסד הכספים העתידי בגין אי השתתפות במכרז וחסימתה שלא כדין", מהווה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז". מאחר שמדובר בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז על המבקשת להגישה בפני הטריבונל המתאים - ביהמ"ש לעניינים מנהליים.

יש לזכור גם, כי לא הוכח שאף אם היה מתאפשר למבקשת להשתתף במכרז, היא היתה זוכה זו. לפיכך, דין הבקשה להידחות.

מאחר שעל המשיבה להגיש כתב הגנה מתוקן עקב הבקשה הראשונה ומאחר שבקשה דנן נדחית, המבקשת תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

הנתבעת אף מפנה לפסיקה שפורסמה לדבריה בעת האחרונה: ת"א (ב"ש) 30995-10-14 עמק הסיליקורניה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.11.18), שם נדחתה תביעה כספית שהוגשה נגד המדינה בעילות של הפרת הסכם, רשלנות, מצג שוא והפרת הבטחה שלטונית, כאשר בית המשפט מופנה לאמור בעמוד 21 לפסק דין זה; עוד הפניתה הנתבעת לפסק דין שניתן בת"א (מרכז) 6931-11-18 אסום – חברה קבלנית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 26.5.19), שם קבע בית המשפט כי יש לסלק על הסף תביעה כספית לאובדן רווחים כתוצאה מפגם בהליכי מיכרז וזאת בשל העידר סמכות עניינית ואף נוכח העובדה שהתובעת לא עשתה ניסיון לתקוף את ההליך המינהלי עצמו בזמן אמת במסגרת עתירה (ר' בהרחבה סעיפים 27–28).

בית המשפט הגדיר בפרשת קוטלרסקי "שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה ייתדפק – אם לבית המשפט לעניינים מינהליים או שמא לבית משפט אזרחי", כדלקמן: אם מקבלים אנו את התזה לפיה "תובענה לפיצויים שעילתה במיכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעיניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי.

נזקים נוספים בגין ההתנהלות הבלתי חוקית תוך פגיעה קשה בזכויות חוקתיות סביב ההחלטה על אי־הארכת ההסכם במיכרז 2012: 300,000 ₪ אומדנה של הנזק הלא ממוני "עקב הפגיעה הקשה ברגשות בהתנהלות רוויית פגמים קשים משוללי סמכות נוגדי דין, תוך הפרה של הזכות החוקתית לחפות, תוך עוולות נזיקיות... ו/או חוקתיות ו/או הפרת הסכם" (ר' סעיף 301).

...

סבורני כי אין מקום 'ללכת שבי אחריה' אלא יש מקום לצורכי החלטה זו לבחון את התובענה לגופה.

סוף דבר הלכה היא כי דרך המלך היא תקיפה ישירה של ההחלטה של הרשות לערכאה המתאימה ובלוחות הזמנים שקובע הדין המנהלי, וכי מנגנון התקיפה העקיפה הוא הליך חריג.

הנתבעת תגיש כתב הגנה מתוקן בתוך המועדים הקבועים בתקסד"א–התשע"ט. למען הסר ספק יובהר כי כתבי הטענות המתוקנים שיוגשו על ידי הצדדים בהתאם לפסק דין חלקי זה, יוגשו בהתאם לתקסד"א–התשע"ט. הנני מחייב את התובעים ביחד ולחוד לשאת בשכר טרחת הנתבעת בגין בקשה זו, בסך כולל של 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

בנוסף, בנגוד לטענת התובעת, כי היא אינה טוענת בתביעתה טענות מתחום המשפט המנהלי ודיני מכרזים, בכתב התביעה עצמו כלולות טענות הנוגעות לתחום המשפט המנהלי (סעיפים 65-64 לכתב התביעה) כדלקמן: "64. במישור המשפט המינהלי יצוין, כי הנתבעת הנה גוף צבורי וככזו חלים עליה חובות מוגברות ובהן החובה לפעול בשקיפות ובתום לב, החובה לנהוג בסבירות ובמידתיות ועוד. העוולה ו/או הפרת ההסכם שביצעה הנתבעת, כמתואר לעיל, מהוה הפרה של התחייבויותיה על פי המשפט המנהלי והיא חבה בפצוי גם מכח עילה זו.

כך נפסק בעיניין קוטלרסקי: "ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי מיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי, ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במיכרז ולא זכה בו שלא כדין. מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית.". לאור זאת, יש לדחות גם את טענת התובעת כי יש לידון בהליך דנן כתביעה אזרחית, מאחר וכך נדון גם ההליך האזרחי הקודם בין הצדדים, במסגרתו נכרת הסכם הפשרה שקבל תוקף של פסק דין (סעיף 21 לתשובת התובעת).

...

מעבר לכך, קשה להשתחרר מהרושם כי פנייתה של התובעת כעת בהליך אזרחי, שנפתח שנה לאחר ההליך המכרזי, נעשית בדיעבד כמוצא אחרון ולאחר שלכאורה, התובעת החמיצה את המועד לנקוט בהליך המינהלי הישיר ואת זאת אין לאפשר.

סוף דבר לאור מכלול האמור לעיל, מתקבלת הבקשה.

הנני מורה על מחיקת התביעה.

במסגרת תגובת הנתבע לבקשה לתיקון כתב התביעה חזר הנתבע על הטענות בעיניין חוסר סמכות עניינית לבית משפט זה לידון בתובענה, בנסיבות אלו טען אין מקום בכלל לאפשר תיקון כתב התביעה ויש להורות על מחיקת התובענה.

" מכרזים הוגדרו כאמור בפיסקה 5 לתוספת הראשונה לחוק : "מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין." בפרשת קוטלרסקי נפסק כי תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או שלא היתקיים.

זאת, להבדיל מעילות שונות במשפט הפרטי-הכללי-האזרחי, כגון: רשלנות ומצג שוא רשלני, הפרת חובה חקוקה, הפרת הסכם, עשיית עושר ולא במשפט ועוד".

"...   חלוקת הסמכויות בין בית המשפט לעניינים מינהליים לבין בית המשפט האזרחי, בנוגע לתובענה לפיצויים שעילתה במיכרז, איננה תמיד בהירה בהיבט המשפטי (עניין אסום; רע"א 3995/11 אברהם וולך נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, מנהל הדיור הממשלתי (להלן- עניין וולך; 11.7.2012)), וכך במקרה שלפניי. בתי המשפט נטו לשרטט את קו הגבול בין תביעה שעילתה במיכרז לבין תביעה אזרחית לפיצויים על ידי הבחנה בין תביעה בעקבות זכיה במיכרז, הנתונה לסמכות בתי המשפט האזרחיים, ובין תביעה בעקבות אי-זכיה במיכרז, הנתונה לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים (עניין אסום; עע"מ 3309/11 נדב קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (להלן- עניין קוטלרסקי; 6.1.2013)). בית המשפט בעיניין קוטלרסקי העמיד שני מבחנים נוספים לצורך קביעת הערכאה המוסמכת לידון בתובענה, ואלו הם- ההבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזי ו"הצליל" שמשמיעה עילת התובענה (עניין קוטלרסקי)".

...

לכך אוסיף כי דומה אולם כי העובדה שהתביעה הוגשה נגד אחד מחברי הוועדה להבדיל מתביעה נגד כל חברי הוועדה, תומכת אף היא במסקנה שהתביעה הינה בעלת "צליל" אזרחי ולא בעלת "צליל" מנהלי.

לאחר שעיינתי בכתב התביעה מצאתי כי "הצליל" של הטענות בתיק דנן הינו צליל אזרחי וכי המרכיב הדומיננטי בתביעה הינו המרכיב האזרחי, ולפיכך אני סבורה שלבית משפט זה יש סמכות עניינית לדון בתביעה.

לסיכום אשר על כן אני דוחה את הטענה בדבר העדר סמכות עניינית.