סמכות עירית באר שבע לאכוף חוק נגד בנייה לא חוקית

שכן לו סברו כי הוסתר מהם חומר חקירה היה על הנאשמים לפנות לבית הדין בבקשה לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ בבקשה ליתן לתובע לעיין בחומר החקירה אותו הם טוענים כי הוסתר מהם – שמות החוקרים, יומן עבודה וכיוצ"ב. אומנם החוק אינו קובע מועד להגשת בקשה לעיון בחומר חקירה, אולם נקבע בפסיקה כי בהעדר נסיבות יוצאות דופן יש להגישה בסמוך להגשת כתב האישום (ר' בש"פ 3484/04 מרדכי חזן וכן י' קדמי בספרו בע"מ 981).

דוגמא מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני.

אכיפה כזו נוגדת באופן חריף את העקרון של שויון בפני החוק במובן הבסיסי של עקרון זה" (בבג"צ 6393/96 זקין נ' ראש עריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289 (להלן – ענין זקין).

בנוסף העלו הנאשמים טענות באשר לאי חקירת הנאשם 2 ואחיו מר רון בן עזיז, אי חקירת סולל בונה או מי מטעמה ואי חקירת מנהל האתר וכך גם נגד אי העדתם, אולם קיום חקירה אינו מהוה תנאי מוקדם להגשת כתב אישום (ר' ספרו של יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, בע"מ 764).

ערה אני לאימרת מר קלדרון כי הוא ניתקל אישית במקרים בהם לקחו כרטיסי עובדים מתוקף הסמכות לתפוס מסמכים ולאמרתו כי הוא "מאמין שצילמו מסמכים" (ע"מ 71 שורות 27-28) אולם אין בכך בכדי לפסול את אופן זהוי העובדים כפי שנעשה במקרה זה. שכן מהאמור עולה כי חוקרי המאשימה פעלו לפי הנהלים שהיו קיימים בתקופה הרלוואנטית גם לפי גירסתו של מר קלדרון וזיהו את העובדים לפי כרטיסי עובדים יחד עם הצלבת הנתונים שהתקבלו ממשרד הפנים.

...

סוף דבר נוכח האמור לעיל החלטתי לזכות את הנאשמים מהעבירה של העסקת העובד Bulgan Bekir שלא כדין וכן כפועל יוצא מכך, הנני מזכה אותם מהעסקת העובד הנ"ל ללא הסדרת ביטוח רפואי עבורו.

כמו כן אני מרשיעה את הנאשמת 1 בעבירת העסקה שלא כדין, לפי סעיפים 2(א)(1) ו-(2) לחוק עובדים זרים.

אני מרשיעה את הנאשם 2 בעבירה לפי סעיף 5 לחוק עובדים זרים בקשר לעבירות בהם הורשעה הנאשמת 1.

תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 238א לחוק הנה ליתן בידי הועדה המקומית כלי יעיל למיגורה של הבנייה הבלתי חוקית בעודה בחיתוליה (ראו: רע"פ 5584/03 פינטו נ' עריית חיפה, פ"ד נט(3) 577, 590 (2004)) מדובר באמצעי חשוב ויעיל שניתן בידי הרשות לצורך אכיפת דיני התיכנון והבניה, כאשר תופעת הבניה הבלתי חוקית פשתה לכל עבר והיתה למכת מדינה (שם).

לפיכך, סמכות הביטול תופעל במקרים חריגים ויוצאי דופן (עעמ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יושב-ראש הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה ירושלים , נז (1) 196 (2002) (ולהלן: "עניין רמזי") וכן רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עריית חיפה ויו"ר הוועדה המקומית [פורסם בנבו] (1.11.2009)).

כך נקבעו הדברים בבגץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש-עריית באר-שבע , נג (3) 289  (1999) בעמ' 304 (להלן: "הילכת זקין"): "מה הנפקות של טענה כזאת בבית-משפט זה? טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשויון. כך גם תובע במשפט פלילי. ראו בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה [16], בעמ' 512. וכך כל רשות אחרת הפועלת לאכיפת החוק בדרכים אחרות, כגון: בדרך של הוצאת צו הריסה, חילוט טובין, פיזור הפגנה ועוד. מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים עינייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשויון, לפי נסיבות המקרה. העיקר הוא, כדברי השופט מ' חשין בבג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר [17], בעמ' 12: "אכיפה סלקטיבית בלתי שויונית של חוק לא תסכון ולא תעמוד". ראו גם סג"ץ 5021/91 אפרגן נ' אגף רשוי עסקים, עריית תל-אביב-יפו [18]".

...

בענייננו, כאשר אין מחלוקת כי קוימה חובת ההתייעצות, סבורני כי אף לטענה זו אין לשעות.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, מצאתי לקבל את הערעורים בנקודה אחת בלבד, ולפיה לא בוררה הטענה לאכיפה בררנית.

יתר טענות המערערים נדחות.

עוד היא מפנה בבקשה לצילום מתוך אתר ממשלתי שממנו ניתן ללמוד, לטענתה, על קיומה של בניה רחבת הקף שכנגדה לא נקטה המשיבה בכל הליך שהוא.

מטרת ההליך של צוי הריסה מינהליים הנה מתן מענה מיידי ומהיר, ויצירת מנגנון אפקטיבי למיגורה של בנייה בלתי חוקית בתחילת דרכה (רע"פ 5584/03 פינטו נ' עריית חיפה, פ"ד נט(3) 577).

במסגרת סעיף 229 לחוק, נקבעו העילות להפעלת סמכות בית המשפט לבטל צו הריסה מינהלי כדלקמן: (א) הוכח כי העבודה או השמוש בוצעו כדין.

הנטל להוכחת טענת אכיפה סלקטיבית, מונח לפתחו של הטוען לו (ראו בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289).

...

טעם נוסף, לכך שאני דוחה את הבקשה, הוא משום שאני סבורה שאין מקום לבטל צו הריסה מינהלי, שניתן להריסת מבנה שנבנה ביודעין ללא היתר, רק משום שיש על מקרקעין סמוכים מבנים אחרים שנבנו ללא היתר.

סוף דבר המבקשת הקימה מבנה, על גבי יסודות מבטון ופרופילים מפלדה.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה.

כמו כן, לטענת המבקש נפלו בצו פגמים חמורים שבשלם יש לבטלו –במיקום המבנה בצו מצוין נ.צ. בלבד ללא גוש/ חלקה, הצוו הוצא מבלי שנערך שימוע עובר להוצאתו ומבלי שנערכה פנייה לועדה המקומית בבקשה שתפעיל סמכותה, האכיפה כנגד המבקש היא אכיפה בררנית.

לטענת המבקש לאכיפה בררנית – בפסקי דין של בית המשפט העליון נקבע כי אין בטענה לאכיפה בררנית כדי להכשיר בנייה לא חוקית ולמנוע אכיפה נגד בנייה זו. ברע"פ 3154/11 כמיס אליאס נ' מדינת ישראל (נבו, 15.5.11) נקבע כי "מרגע שנקבע קיומו של אינטרס צבורי בהריסת הבניה הלא חוקית, הינה לשם הוצאת הצוו בעיניין הקונקרטי אין משמעות של ממש לשאלה האם יש בניה בלתי חוקית נוספת אשר נגדה לא ננקטו הליכים". האמור נקבע ביחס לצוו הריסה שפוטי לפי סעיף 212 לחוק התיכנון והבניה, אולם יפה גם לענייננו.

כידוע, רשות מינהלית נהנית מחזקת החוקיות, ומי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, עליו הנטל להפריך חזקה זאת (ראה למשל בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 307).

על פי הפסיקה, אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה, שכן המדינה יכולה להקצות משאבים מוגבלים בלבד לאכיפת החוק (עפמ"ק (מחוזי ת"א) 65067-12-19 מיה גנדל נ' עריית הרצליה,3.3.20).

...

את המסקנה שהמבנה אינו ראוי למגורים ניתן להסיק אף מבלי לשוחח עם דיירי המבנה, בניגוד לטענת המבקש.

לאור כל האמור ומשלא עלה בידי המבקש להצביע על אחת מהעילות המצדיקות את ביטול צו ההריסה, הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי – נדחית.

כדי לתת למבקש הזדמנות לבצע הצו בעצמו, אני מורה על עיכוב ביצוע הצו עד ליום 15.11.22 והמשיבה תוכל לבצעו עד ליום 15.1.23.

טענות הצדדים באשר לתביעה העיקרית טוענים התובעים כי הנתבע ביצע עבירות בניה במקרקעין, פעל בהם ועשה שימוש ללא קבלת היתרים הדרושים על פי דין, לא כיבד את הצוים המנהליים ואת ההחלטות השיפוטיות בעיניין הריסת המבנים הבלתי חוקיים שניתנו כנגדו, ולא השיב את מצב המקרקעין לקדמותו, ולפיכך עליו לשפות את התובעים בגין העלויות שנאלצו להוציא לאכיפת הצוים; זאת מכוח העילות של עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות.

סמכות זו אף הוכרה בפסקי דין של בתי המשפט השלום ובתי המשפט המחוזיים בעבר (ראו ע"א (מחוזי ב"ש) 36558-12-17‏ ‏אבו מדיעם נ' מדינת ישראל (5.8.2019); תא"מ (שלום י-ם) 32522-09-20 מדינת ישראל נ' קסוואני‏ (9.3.2022); ת"א (שלום י-ם) 9601-02-20 מדינת ישראל ואח' נ' גזאווי (25.2.2021); תא"מ (שלום י-ם) 59256-01-20 ועדה מקומית לתיכנון ירושלים ואח' נ' עבאסי (9.2.2021) (להלן "עניין עבאסי") והערעור על פסק דין זה- ע"א (מחוזי י-ם) 33422-04-21 עבאסי נ' ועדה מקומית לתיכנון ירושלים (2.10.2022)).

באותו עניין לא דן בית המשפט בטענה בדבר היחס בין פעולות אכיפה המבוססות על דיני התיכנון והבנייה לבין פעולות תפיסת הטובין וחילוטם, וגם בעיניין דנן לא העלה הנתבע בסיכומיו טענה מסוג זה. לפיכך יש להכיר לצרכי הליך זה בסמכות התובעים לתפוס מיטלטלין ששמשו לצרכי בינוי בלתי חוקי.

לסיכום יש לומר כי אדם שבוחר לתפוס קרקע ולבנות בה באופן בלתי חוקי לוקח על עצמו סיכון שיצטרך לשאת בהוצאות רשויות האכיפה שפועלות כדין לצורך אכיפת החוק במקום ומניעת ביצוע העבירה, ואין לו בעיניין זה להלין אלא על עצמו.

בבג"ץ 6396/96‏ זקין נ' ראש-עריית באר-שבע, פ''ד נג(3) 289 (1999) (להלן "עניין זקין") נידונה בהרחבה הטענה לאכיפה בררנית.

...

הנתבע ישלם לתובעים סך של 80,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום הגשת התביעה (10.3.2021) ועד למועד התשלום בפועל.

התביעה שכנגד נדחית.

בהתחשב בסכום שנפסק, בדחיית התביעה שכנגד, ובקיומם של 5 דיונים בהליך, ישלם הנתבע לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪ והוצאות משפט.