סמכות ועדת ערר לבחון את חוקיות תכנית מבחינה תכנונית

לגבי היתערבות בהחלטת ועדת הערר קבע בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 (30.10.2016) את הכללים הבאים לגבי היתערבות בהחלטות ועדת הערר: "בהיותה 'מוסד תיכנון' ועדת הערר פועלת כרשות מינהלית, דבר המתבטא, בין היתר, בדרך שבה ניתן לתקוף את החלטותיה (...). משמוגשת עתירה בנוגע להחלטה של ועדת הערר, על בית המשפט לעניינים מנהליים לבחון את ההחלטה על פי כללי המשפט המנהלי, ועל פי עילות ההתערבות המוכרות, לגבי הפעלת שיקול הדעת המנהלי. כך, נקבע לא אחת, כי בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה של הרשות התכנונית". - ראו גם בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתיכנון בנייה (04.09.2008).

בית המשפט העליון אף ציין כי "נטייתו" היא לדיעה כי סמכות ועדת הערר מוגבלת היא וכפי שזו היתה נטייתו של בית המשפט העליון זוהי אף נטייתו של בית משפט זה. שנית, השופט מודריק קבע, כי חרף העובדה כי המחוקק קבע, שהוועדה הארצית היא המוסמכת לידון בערר על פירסום ועל תנאיו כאמור בסעיף 78 (ב) לחוק, הוסיף הוא וקבע, כי בנסיבות מיוחדת רשאית ועדת הערר לידון בחוקיות הפירסום ובחוקיות תנאיו.

ועדת הערר סברה, כי משמעות התיבה "איחד וחלוקה: ללא איחוד וחלוקה" מתייחסת להודעה עצמה לפי סעיף 77, וכלשון ועדת הערר "ההודעה היא, איפוא, זאת שאינה כוללת הוראות לאיחוד וחלוקה". עיון בהוראות סעיף 77 מעלה כי הודעה לפיו אמורה לכלול שני מרכיבים: הראשון, "הודעה בדבר הכנת תכנית" והשני, פירוט "תחום התכנית והשינויים". על כן לא ברור, כיצד הודעה אמורה לכלול הודעה בדבר העידר איחוד וחלוקה ומהי משמעות ההערה הנ"ל כאשר היא מיוחסת להודעה.

...

מסקנה והוראות לרשויות התכנון: לשון הפרסום קובעת כי השינויים אינם כוללים איחוד וחלוקה.

על כן, אני מקבל את העתירה בכפוף להוראות הבאות המופנות לרשויות התכנון: א) אני מורה על ביטול החלטת הועדה המקומית והחלטת ועדת הערר.

ב) הנני קובע, כי הפרסום לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק כלל השינויים בתכנית ושינויים אלה אינם כוללים איחוד וחלוקה.

ועדת הערר קבעה כי אין בכוחן של הטענות שהעלתה העותרת בנוגע לחוקיות היתר הבניה שניתן, כדי לגבור על השהוי הכבד: הטענה שההיתר מנוגד להוראות תמ"א 38 "מעוררת, לכל היותר, מחלוקת פרשנית בדבר יישום הוראות התמ"א" וכך גם הטענה שההיתר סוטה מהוראות התכנית החלה על המקרקעין נוגעת "לפרשנות ויישום התכנית", מה גם שטענה זו לא נטענה בהתנגדות שהגישה העותרת.

בהתייחסה לשהוי האובייקטיבי, טוענת העותרת כי היה על ועדת הערר להעניק משקל לכך שהמבנה טרם אוכלס ולא ניתן לו טופס 4, ומוסיפה, כי בסמכותה של ועדת הערר לבחון את התאמתם של היתרי בניה שניתנו לדרישות הדין ולמצב התיכנוני, ובתוך כך לקבוע תנאים נוספים ולשנותם, לרבות בשלב הבנייה ואף בשלב השמוש.

טענה מרכזית נוספת שמעלה העותרת הנה שועדת הערר סילקה את הערר על הסף מבלי לבחון את טענותיה לגבי אי חוקיות ההיתר אל מול השהוי הנטען, והסתפקה באמירה כללית שמדובר בשאלה של "פרשנות". העותרת טוענת כי היה על ועדת הערר להכריע בטענות אי החוקיות וגם אם סבורה היא שמדובר רק בעיניין של פרשנות, הרי שהיה עליה לנמק ולהציג את פרשנותה (בסעיף 57 לעתירה).

דיון והכרעה סעיף 152(א)(1) לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע כי יש להגיש ערר על החלטה של ועדת מקומית לדחות היתנגדות שהוגשה "תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסרוב או הדחיה". הלכה פסוקה היא מפי בית המשפט העליון כי טענת שהוי מצריכה בחינה של שלושה יסודות: "הראשון, האם ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר כי לנוכח חלוף הזמן הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות, הוא השהוי הסובייקטיבי. השני, מהי המשמעות האופרטיבית של דחיית טענת השהוי והאם כתוצאה מכך עלולים להפגע אינטרסים של הרשות או של צדדים שלישיים, הוא היסוד האובייקטיבי. השלישי הנו חריג למקרים בהם מתקיימים שני היסודות הנ"ל, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השהוי ובית המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להפגע עקרונות היסוד של שילטון החוק" (ההדגשות במקור) (עע"מ 8412/07 חברת מלון נ' הורן (4.3.09), בפיסקה 26).

...

ועדת הערר הוסיפה ומצאה בפנייתה של העותרת לבית משפט השלום משום אינדיקציה להבנתה את המצב המשפטי, אך סבורני כי ישנו קושי במסקנה זו, בהינתן שהעותרת ציינה באותו הליך כי "בהנדסת בית שמש ניתן לברק איבגי היתר (מצ"ב) שמוגבל לעבודות הריסה, חפירה וקידוחים. ולמרות זאת במקום מתבצעות עבודות ללא המשך היתר בניה". יתר על כן, העותרת הוסיפה כי "עד היום אף אחד לא יראה לי תכנית קונסטרוקציה ולא נתן פתרון וחיזוקים של הקירות" וכי היא מגישה את הבקשה לבית המשפט לאחר ש"פניתי למחלקת ההנדסה של בית שמש ולא קיבלתי מענה כלל".

כלומר, התקיפה במקרה דנן אינה בהכרח את עצם התנאי של בדיקת המהנדס אלא היא עשויה להתמקד במסקנתו מהם אותם "חיזוקים נדרשים". מסקנה זו מהווה חלק בלתי נפרד מהיתר הבנייה ורק לאחריה ניתן לומר כי מדובר בהחלטה סופית.

סוף דבר העתירה מתקבלת בחלקה: החלטת ועדת הערר מתבטלת על מנת שתקבל החלטה חדשה כאמור לעיל.

וכן: "הפרגולות גם בנויות למעשה מעבר לקו הבניין, והתכנית נועדה גם לשנות את קו הבניין למרפסות, לצורך הכשרה חריגת הבנייה שנעשתה". הוועדה מציינת גם כי "מדובר בדירות שאינן קטנות כלל ועיקר, ושלהן מרפסות נוספות, ולרבות מרפסת גג בקומה מעל". לבסוף מציינת הוועדה כי "אין לשלול שנקודת האיזון הייתה משתנה, ככל שהמשיבות 3,2 (העותרים לפניי) היו מבססות בערכאה מתאימה את טענתן כי עומדת להן זכות חוזית/קניינית לכפות את קירוי הפרגולות ולהשתמש בהן כמרפסות לדירותיהם". הוועדה מסכמת, כי "בכלל הנסיבות המתוארות, ונוכח המחלוקות בנושא ההסכמות ובנושא הקנייני (שממילא אינם בסמכותנו), הטעם של אי עדוד עבירות בנייה, על רקע השינוי התיכנוני המהותי שיש בתכנית לגבי השמוש בפרגולות הפתוחות הבנויות בחצרות דירות הגן, שהתכנית מבקשת לכפותו על אפם וחמתם של בעלי דירות הגן, מביא אותנו להעתר לערר". כנגד החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה שלפניי.

טענה נוספת של העותרים היא כי ועדת הערר שגתה בכך שלא שקלה במניין שיקוליה את "עקרון המיגרש הריק". לפי עקרון זה, היה על הוועדה לבחון את התכנית כאילו המיגרש ריק, ואין בו כל בנייה בלתי חוקית, ולשאול את עצמה, בהנחה זו, האם יש מקום מבחינה תכנונית לאשר את התכנית.

שקלתי, מטעם זה, להחזיר את הדיון לוועדת הערר, על מנת שתידון בנושא התיכנוני לגופו, באופן מעמיק, ובמנותק משאלת אי החוקיות, ולאחר מכן תערוך שיקלול ואיזון מחדש בין מכלול השיקולים הרלוואנטיים.

...

סבורני כי יהא זה בלתי סביר בעליל, אם אחליט היום (אחרי "ההיסטוריה" הארוכה שעברה התכנית עד היום) להפנות את העותרים להגשת הליך מתאים בבית המשפט האזרחי, וגם, לאחר ההכרעה בהליך כאמור, להחזיר העניין לפתחה של ועדת הערר על מנת שתדון בשאלה האם התכנית ראויה מבחינה תכנונית.

לסיכום, וכפי שציין ב"כ ועדת הערר, גם אם נניח לצורך הדיון, שכל אחד מנימוקי ועדת הערר כשלעצמו, אין בו כדי להביא לפסילת התכנית, הרי משקלם המצטבר של נימוקי הועדה[footnoteRef:1] – גם אם לא דנה באופן מספק בשאלה האם התכנית כשלעצמה היא ראויה מבחינה תכנונית – הוא כזה, שההחלטה היא בסופו של דבר החלטה סבירה, ואין מקום להתערב בה. אזכיר בהקשר זה את הקביעה, כי "המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בנייה שלא כדין, צריכים להיות נדירים שבנדירים" (עע"מ 3192/14 גרנות נ' אג"ש רמת רזיאל, בפסק דינו של המשנה לנשיאה, כב' דהשופט א' רובינשטיין).

[1: היינו: בנייה בלתי חוקית, שנעשתה באופן חד צדדי על אפם ועל חמתם של המשיבים שכלל אינם מעוניינים בפרגולות מקורות; וכאשר העותרים לא ביססו את "התימוכין הקנייניים" שלהם; וכאשר רצפת הפרגולות איננה אטומה, וגורמת מטרדים מיותרים)] לסיכום, העתירה נדחית.

ועדת הערר רשאית ואף מחויבת להפעיל שיקול דעת עצמאי בעניינים תיכנוניים ואין להגביל את סמכותה לבדיקת חוקיות החלטות הוועדה המקומית וסבירותן בלבד.

בערר שהגיש העורר נקבע כי סמכות הוועדה המקומית פוקעת רק כאשר הוועדה המחוזית קיבלה על עצמה את המשך הדיון בפועל, כפי שנקבע עוד קודם לכן כאשר סוגיה זו נידונה בערר 270/05 (מרכז) מאיר אליעזר נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה הוד השרון, אם לא כן, תמצאנה תכניות רבות שאושרו על ידי הוועדה המקומית בחלוף שלושה החודשים האמורים חסרות תוקף בשל כך שהן אושרו לאחר שסמכות הוועדה המקומית פקעה כבר.

יפים לענין זה הדברים שנאמרו בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו 7.12.2006 פסקה 107): "אכן, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בהכרח בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאותיו. יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה. הילכת הבטלות היחסית מצטיינת בגמישותה ויעילותה [...] הרעיון שמאחורי תורת הבטלות היחסית הוא "..

דרך זו מבטיחה כי ההחלטה לגופה תבחן בשני גופים תיכנוניים, האמונים על שיקולים תיכנוניים – מקצועיים (ראה 317/10 שפר נ' יניב (פורסם בנבו 23.8.12); וכן 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה (פורסם בנבו 12.8.13).

דוקא היותה של ועדת הערר מוסד ממלכתי שאינו מאויש/נשלט באנשים מקומיים והיא מנותקת מהשפעתם של אינטרסים מקומיים ישנה משמעות בהליכי תיכנון.

...

העתירה שבפני מכוונת כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן "ועדת הערר"), מיום 23.2.16, בה נדחה הערר שהגישו העותרים והוחלט לאשר את תכנית הצ/מק/5/267- 1 (להלן "התכנית").

בהתאם, אני סבורה כי סמכות הועדה המקומית אינה פוקעת באופן אוטומטי, אך משפנו העותרים וביקשו להעביר את הדיון לוועדה המחוזית חובה היה על הוועדה המקומית לפעול בהתאם.

לאור האמור, אני דוחה את הטענה כי יש להורות על ביטול החלטת ועדת הערר שדחתה את הטענה החלטת הועדה המקומית התקבלה בחוסר סמכות.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

בפני עתירה המופנית כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר"), מיום 10.02.14, אשר אישרה את החלטתה של הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה נס ציונה (להלן: "הועדה המקומית"), לפיה יש לחשב את זכויות הבניה בתכנית מפורטת נס/131 (להלן: "התכנית") משטח החלקה נטו, לאחר ההפקעות לשטחי ציבור ולא מתוך שטחי החלקות המקוריות טרם ההפקעות לצרכי ציבור (להלן "ההחלטה").

פרשנות שכזו הנה מאולצת ומביאה לתוצאה מעוותת מבחינה תכנונית.

העותרת אינה טוענת כי נפלה טעות מנהלית כלשהיא המצדיקה את היתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר (עשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום לב, שלא בסבירות ראויה) העותרת מבקשת את היתערבות בית המשפט באופן קביעת אחוזי הבניה תוך העדפת הפרשנות התכנונית של העותרת על פני פרשנותן המקצועית של המשיבות.

משמוגש ערר על החלטת ועדה מקומית, אין ועדת הערר מוגבלת בבחינת סבירות וחוקיות החלטת הוועדה המקומית בלבד אלא היא בעלת שיקול דעת עצמאי .

ועדת הערר בחנה את טענות העותרת לגופן ודחתה את פרשנות העותרת תוך שהעדיפה את פרשנות הוועדה המקומית, משיקולים עינייניים תיכנוניים שאין בהם כל פסול.

...

בהתייחס לנימוק הראשון - ההערה מתייחסת לטבלה בנוגע למספר יחידות הדיור בלבד- מקובלת עלי עמדת ועדת הערר ולפיה הכתוב בתחילת פרק ה' מתייחס רק לטבלת מספר היחידות שכן טבלה זו קוראת לתוכה את שטח החלקה המקורי ומטעם זה נדרש הפתיח.

דין הטענה להידחות.

סוף דבר הוא כי העתירה נדחית.