סמכות ועדת הערר במקרה של מתן היתר ובנייה שכבר בוצעה בפועל

תשובת המשיבים בהמרצה המשיבים עתרו לדחיית התובענה על הסף מחמת שהוי, מעשה עשוי, מעשה בי - דין וחוסר תום לב. לטענת המשיבים, התובענה מעלה מספר בקשות תכנוניות הנוגעות להיתר הבניה הנתונות לסמכותה של ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה וכן לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים במסגרת עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר.

על פי הפסיקה בית המשפט ישתמש בסמכותו לסלק תביעה על הסף "רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בית המשפט - בבואו לשקול אפשרות זו - ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז (4) 721, 724 (1983)), אולם אין כך הדבר כאשר קיים מעשה בית דין.

מן הכלל אל הפרט מעיון בכתב התביעה והסעדים המבוקשים וכן שמיעת ב"כ הצדדים, עולה כי טענות המבקשת מופנות כלפי הפעולות אותם ביצעו המשיבים במיתחם התחנה המרכזית, מכוח היתר בניה שניתן להם על ידי הוועדה המקומית וכן כנגד פעולות, שלטענת המבקשת, נעשו בשטח התחנה בסטייה מהיתר זה. מכאן, ההכרעה בתובענה שבפניי תלויה בשאלת אי חוקיותו הנטענת של היתר הבנייה הנ"ל ובאם הפעולות אותם עושים המשיבים, הנם בהתאם להיתר זה או בסטייה ממנו.

בית המשפט המחוזי אף דחה את טענות המבקשת (העותרת שם) כנגד חוקיות החלטת מהנדס הועדה המקומית, מחמת מעשה עשוי (סעיף 100 לפסק הדין), עת קבע כדקלמן: "הכלל בדבר מעשה עשוי הנו, שאין מקום לדיון שפוטי ואין מקום ליתן סעד שפוטי בעיניין שאינו ניתן לשינוי או שקיים קושי מהותי לשנותו (ראו בג"ץ 1773/01 נועם בלום נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, נו(3) 320 (2002)). כפי שאף ע"י העותרת, ניתן כבר היתר השינויים לפני כשנה והעבודות שבגינו כבר בוצעו כבר והתחנה מופעלת במתכונת זו. משכך, הרי שמדובר במעשה עשוי כך שיש קושי לשנותו. גם מטעם זה אין לקבל את העתירה". כאמור, המבקשים לא השלימו עם פסק הדין של בית המשפט המחוזי והגישו את העירעור לבית המשפט העליון, ערעור אשר נדחה וכאמור לעיל.

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין למשיבים שאם לא כן יישאו הפרישי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

...

משאלו הם פני הדברים, הרי לאור פסק הדין של בית המשפט המחוזי שדחה את העתירה המינהלית שהגישה המבקשת, הן כנגד החלטת הוועדה המקומית למתן ההיתר הבניה נשוא התביעה והן כנגד החלטת מהנדס הוועדה למתן היתר השינויים, פסק דין אשר הערעור עליו נדחה על ידי בית המשפט העליון, דין התביעה להידחות מחמת קיומו של מעשה בי-דין.

סוף דבר מכל האמור, שעה ששאלת חוקיות היתרי הבניה מכוחם ביצעו המשיבים את העבודות והשימוש נשוא התובענה, נדונה והוכרעה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי שדחה את העתירה המינהלית אשר קיבל משנה תוקף בפסק הדין של בית המשפט העליון שדחה את הערעור על פסק הדין של בית משפט המחוזי, הרי אין מקום לשוב ולדון בעניין זה במסגרת התובענה שלפניי ודין התובענה להידחות מחמת מעשה בי-דין.

לפיכך, אני מורה על דחיית התביעה.

לאחר האמור, ועדת הערר קובעת כי האיזון ההולם בין האינטרסים המתנגשים במקרה זה יהא בכך שיש לסמן את המסלעה בהיתר הבנייה כמיועדת להריסה, כלומר - שההריסה היא חלק מההיתר, ועם זאת ההריסה בפועל תעשה במועד שנקבע בפסק הדין שאימץ את הסדר הפשרה.

ועדת הערר הגיעה למסקנה כי האיזון במקרה זה, מביא לתוצאה לפיה אין מקום להורות על הריסה מידית של המסלעה, אלא על סימונה להריסה כחלק מהיתר הבנייה, ומועד ביצוע ההריסה יהא במועד שהוסכם על ידי הצדדים.

הלכה היא כי ביהמ"ש יתערב בהחלטות גורמי התיכנון רק במקרה שהחלטותיהן חורגות ממיתחם הסבירות או שסומכות על שיקולים זרים ולא שוכנעתי שההחלטה כאן מצדיקה היתערבות, אף אם ניתן היה להגיע להחלטה אחרת, ונזכיר בהקשר זה את ההלכה, כפי שסוכמה לאחרונה בעע"מ 3662/22 **** פז השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתיכנון ובניה תל אביב, פסקה 23 (30.1.2023), לאמור: "כפי שנפסק לא אחת, אמת המידה להתערבותו של בית המשפט בהחלטותיהם של מוסדות התיכנון, עליהם נמנית ועדת הערר, מצמצמת ביותר. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתם של מוסדות התיכנון בשקול דעתו שלו, והתערבותו תיעשה במקרים מצומצמים בלבד בהם מתקיימות עילות מובהקות המצדיקות היתערבות במעשה המינהלי כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות (ראו מיני רבים: עע"מ 846/20 ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה – מחוז תל אביב נ' אופקים ב.י. רוטשילד 70 בע"מ, פסקה 13 (13.9.2020) ...; עע"מ 1193/20 מעון נצרת בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז הצפון, פסקה 11 (25.6.2020); עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקות 29-28 (30.10.2016) ...; עע"מ 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 39 (19.8.2013); עע"מ 2418/05‏ מילגרום נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה, פסקה 9 (24.11.2005))." מקרה זה אינו נימנה על המקרים המחייבים היתערבות שיפוטית.

לכן, ולסיכום נושא זה, מצאתי שלא להתערב בהחלטת ועדת הערר לפיה ניתן היה לידון בבקשה לקבלת היתר ולאשר אותה (בתנאים) למרות המסלעה, ללא הוספת תנאי להיתר לפיו יש להרוס את המסלעה כבר עתה, לפני הקמת הבנייה נשוא בקשת ההיתר.

...

בהקשר זה יש אף לראות כי בתשובתה של הוועדה המקומית לעתירה (סעיפים 32-36) היא מסבירה שמקובלת עליה עמדת ועדת הערר לגבי כך שיש לאשר הקלה בשיעור של 40% ובמיוחד את ההסברים שלה לגבי כך שהמרפסת המבוקשת מתיישרת עם "בליטה" קודמת שאושרה בעבר.

סיכום - אשר על כן, העתירה נדחית.

העותרת תשלם הוצאות לטובת ועדת הערר והוועדה המקומית בשיעור מתון של 4,000 ₪ לטובת כל אחת משתיהן (כולל מע"מ) תוך 30 יום.

אלא, שלטענת הועדה המקומית, במקרה דנן לא מיתקיים החריג, זאת הואיל ובהתאם לפסיקה די בכך שקיימת אפשרות קניינית סבירה, אף אם היא שנויה במחלוקת, כדי שניתן יהיה לראות במבקשי ההיתר כבעלי תימוכין קנייניים לבצוע המבוקש בהיתר הבנייה ובמקרה דנן, האפשרות אשר נקבעה על ידי מוסדות התיכנון ולפיה די בחתימות היזמים, היא סבירה.

המקרה שלפנינו אינו נימנה עם אותם מקרים חריגים, שכן אין כל מניעה עקרונית לפסוק בשאלות המתעוררות בפרשה שלפנינו, כאשר אלה תבואנה בהקשר לנסיבותיו הקונקרטיות של מקרה מסוים ומתאים.

"(ההדגשה שלי ל.ב.) (כן ראו - ע"א 490/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מז(3) 700; בג"ץ 1853/02 נאוי דוד נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות (08.10.2003)) בדומה דחה בית המשפט העליון בעע"מ 7759/06 עליזה יאסו נ' ועדת הערר לתיכנון ובניה מחוז תל אביב (10/12/2008), ערעור שהוגש על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים, מהטעם שבנתיים כבר אושרה התכנית הנתקפת, כך שמדובר במעשה עשוי.

זאת ועוד, הנני סבורה כי קביעה כאמור עולה בקנה אחד – כפי שנטען בצדק – עם סמכותה הרחבה של ועדת הערר לקבל כל החלטה אשר הועדה המקומית מוסמכת לקבלה ולדון בכל בקשה דיון "דה נובו". נוסף על כך, הנני מוצאת לקבל את טענת הועדה המקומית ולפיה, עמדת היועצת המשפטית לא מהוה החלטה ומשכך, לא ניתן לתוקפה במסגרת עתירה מנהלית לאור סמכותו של בית משפט זה לידון בהחלטות של מוסד תיכנוני – בפועל או במחדל ממתן החלטות ואולם לא בעמדות בלבד שאינן מהוות החלטה.

...

" לאחר שהוספו חתימות היזם, אישרה רשות הרישוי ביום 3/11/15 את הבקשה להיתר ודחתה את התנגדות העותרים וזאת הואיל ו:"התקבלו חתימות בעלי הזכויות הנדרשות על פי חוק, אי לכך אין מניעה לאשר המבוקש וההתנגדויות שהוגשו נדחות. כמו כן, אין מניעה תכנונית לאשר סגירת חללים בין המרפסות אשר תוכננו כך בעבר עקב שיטת חישוב שטחים שונה. תיקון הערות הבדיקה, הערות ע"ג תשריט הבקשה ובתנאי מהנדסת העיר." על החלטה זו הוגש ערר על ידי חלק מהעותרים, לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (רג/6039/16 מיכה קופמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן) (להלן בהתאמה: "הערר הראשון" ו "ועדת הערר").

לאור קביעתי ולפיה דין העתירה להידחות על הסף, אינני נדרשת לטענותיהם האחרות של הצדדים ואולם, בבחינת למעלה מן הצורך, הנני מוצאת להעיר מספר הערות.

ראשית – הנני סבורה כי יש ממש בטענות המשיבים ולפיהן דין העתירה להידחות על הסף הואיל ובמסגרת העתירה לא נוקטים העותרים בסעד מבוקש.

סוף דבר; העתירה נדחית.

עסקינן בסכסוך עתיק יומין בין העותר לועדה המקומית, שראשיתו עוד בשנת 2003 ועניינו בנסיונותיו של העותר לקבל היתר בניה לצורך הריסת ביתו ברח' גולומב 52 בגבעתיים ובניית בית צמוד קרקע תחתיו, בן שתי קומות, קומת מרתף וכן קומת גג, בשטח כולל של 188 מ"ר. לעניננו אין צורך לפרט את שלל ההליכים המשפטיים שנקט העותר נוכח סרובה של הועדה המקומית ליתן לו היתר בניה כמבוקש, וניתן להתקדם במנהרת הזמן היישר לשנת 2018, עת הגיש העותר ערר על הסרוב העדכני ליתן לו היתר בניה במקום זה שכבר פקע עוד בשנת 2013 (להלן: "הערר הראשון").

בנוגע לשאלת הסמכות העניינית לידון בערר השני, טוענות המשיבות כי לא היתה נתונה לעותר הזכות להגיש את הערר השני, משום שהזכות להגשת ערר על החלטה של ועדה מקומית או רשות רשוי מוגבלת בחוק התיכנון לרשימה סגורה של מקרים, שמפורטים בס' 12ב', 152(א)(1) ו- 157(ב) לחוק, וכל ענין שאינו בא בגדרם של סעיפים אלה- לא ניתן להגיש ערר בגינו.

מתעוררת אפוא השאלה האם במקרה דנן מדובר בסרוב של הועדה המקומית או של רשות הרשוי המקומית ליתן היתר (שאז נתונה היתה לעותר הזכות להגיש על כך ערר), ואם כך הוא הדבר, האם סיבת הסרוב היא שמכון הבקרה שביצע בקרת תכן לבקשה להיתר, קבע כי תוצאות הבקרה אינן תקינות (שאז נשללת הזכות להגשת ערר).

נזכיר כי באותה החלטה ניתן אמנם אישור עיקרוני להיתר בניה, אלא שהיה מדובר באישור עיקרוני בלבד, והוא הוכפף לשורה ארוכה של תנאים, לרבות תיקון ההיתר בהתאם למפורט בסעיף 11 לאותה החלטה (ביטול גג רעפים ותיקון הממשק בין המבנים), בהתאם למפורט בסעיף 16 להחלטה (ביטול המדריגות החיצוניות), ובנוסף, בכפוף להכנסת "תיקונים טכניים בהתאם להערות מהנדסת הוועדה המקומית כמקובל, לרבות תיקון הבקשה להיתר בהתאם להערות הרשוי המופיעות בתשריטי הבקשה להיתר." ועדת הערר נקטה כאן בביטויי שסתום, כגון "תיקונים טכניים", "כמקובל", "לרבות" ו"בהתאם להערות הרשוי" ובכך הקנתה סמכות רחבה לגורמי המיקצוע בועדה המקומית להתנות את מתן ההיתר בתנאים מקצועיים לרוב, כפי שאכן נעשה בפועל וכפי שממילא מחייב הדין.

...

סיכומו של דבר, משלא מדובר בהחלטה של רשות רישוי מקומית או של ועדה מקומית, בדין קבעה ועדת הערר כי לא נתונה לעותר הזכות לערור על הסירוב ליתן לו היתר בניה בעטיין של הערות הנדסאית הרישוי, וממילא, תרופתו של העותר בגין אותו סירוב היא בדרך של הגשת עתירה מנהלית נגד הסירוב.

נוכח זאת, לא שוכנעתי כי הנדסאית הרישוי בהערותיה, הרחיבה עוד יותר את הפתח הרחב ממילא שניתן בידיה על ידי ועדת הערר בנוגע להעלאת דרישות טכניות או דרישות המתחייבות מכח הדין.

סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, העתירה נדחית.

בפניי עתירה כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז תל-אביב (להלן: "משיבה 1" וגם "ועדת הערר") מיום 7.4.22, לדחות את ערר העותרים כנגד החלטת הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה גבעתיים (להלן: "משיבה 2" וגם "הועדה המקומית") שלא ליתן היתר בניה לתוספת הבניה על השטח המוצמד לגג דירת העותרים, בהיעדר תימוכין קנייניים.

ביום 6.1.21 דנה הועדה המקומית בבקשה להיתר ובהתנגדויות, והחליטה לדחות את הבקשה, בין היתר מהטעמים הבאים: העידר תימוכין קנייניים כיוון שלא נתקבלו 75% הסכמות הנדרשות לצורך מימוש זכויות בניה שהן נכס בבעלות משותפת; עבודות ההרחבה בוצעו בפועל והן אינן תואמות את חזית הבניין ויוצרות מפגע; חומרי הבניה הקלים בהם נעשה שימוש, אינם תואמים למבוקש ולכן מהותה שונה, כן נידרש לסמן את החדר הקיים להריסה כדי לבנותו בהתאם למה שהוגש בבקשה; אין הצדקה תכנונית להותיר מרווח של 50 ס"מ, שכן הוא אינו מאפשר גישה וניצול המרפסת; על פי תמונות מחלקת הפיקוח, נראה כי קיימת הישתלטות על שטח משותף אשר משמש לחדר כביסה ולכניסה נוספת לדירה; קיימת פרגולה שלא סומנה בבקשה ונראה כי היא מקורה ואינה תואמת להוראות הדין; לא הוצג פרט חיבור בניה חדשה לחדר קיים; לא הוצג פרט חיבור מעקה חדש למעקה קיים; קיים אינטרס צבורי להמנע מהכשרת עבירות בניה (נספח 3 לעתירה).

פרשנות נאותה של תוכנית הגגות – בהיות תוכנית הגגות דבר חיקוק, מסורה לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לפרשה.

עוד נטען, כי לא היה מקום להעניש את העותרים על רקע הבניה ללא היתר שכבר ביצעו, ולהביא שיקול זה במסגרת השיקולים לדחיית הבקשה.

ראו דברים שנאמרו בע"א 749/76 נחום וצביה יוסף, ואח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3) 617(1978) סעיף 4: "אין ספק שעצם הצמדת הגג ליחידה מסויימת איננה נותנת לבעל היחידה זכות לבנות על הגג בעולה על רוחו ללא הסכמת בעלי הדירות האחרות בבית, אלא גורמת אך ורק לכך שאותו חלק מהגג חדל להיות חלק מהרכוש המשותף והופך להיות חלק מהדירה...אם הבניה על הגג במקרה כגון זה גורמת פגיעות ברכוש המשותף, אפילו כשהפגיעות הן קלות-ערך, אין בעל הזכות על הגג רשאי לבצע אותן, אלא אם קיבל הסכמת האספה הכללית של בעלי הדירות, ובמיוחד אין הוא רשאי ללא הסכמת הדיירים האחרים לנצל את עודף אחוזי הבניה". ועדת הערר התייחסה לאחרונה לסיטואציה דומה, בערר (ת"א) 1061-07-20 שחר טלי תמיר אורון נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה גבעתיים (נבו 18.11.20).

...

איני מקבלת את טענת העותרים לעניין אכיפה בררנית או אפליה על ידי הועדה המקומית.

זאת ועוד, אני מקבלת את טענת המשיבות, לפיה מהמסמכים שהוגשו לא ניתן לדעת מה היו שיקוליה של הועדה המקומית בעת מתן ההיתר, מה נאמר בתקנון המוסכם של כל אחד מהבניינים, וכיצד השפיעה הפסיקה האחרונה על עמדת מוסד התכנון.

אשר על כן אני דוחה את העתירה.