סמכות בית המשפט למנות בורר כוללת מינוי בורר מוסכם

עוד טען שההליך אינו מתאים לסדר דין מקוצר, כי יש לתבוע את Auxilium וכי בהסכם הנאמנות יש סעיף ערבות השולל את סמכות בית המשפט.

בדיון הובהר, כי קביעות אלה נרשמו בידי ב"כ התובע בהליך זה. לפיהן, "מוסכם על הצדדים כי הנאמן אינו אחראי לבצוע הסכם זה – וכי אין לבוא אליו [לא ברור] טענות באם יש חילוקי דיעות בין הצדדים. באם יש חילוקי דיעות מוסכם על הצדדים כי ימונה בורר המוסכם עליהם – ונפעל ע"פ החלטתו בלבד! למען הסר ספק – הכספים נשארים אצל אברהם ומעביר אותו לאחד הצדדים רק עם [לא ברור] שניהם". בדיון הובהר כי מדובר בדרישה להעברת הכספים לאחד הצדדים רק בהסכמת שניהם.

סכסוכים בין החברות אמורים, איפוא, לפי ההסכמות בכתב להתברר בהליך של בוררות, דבר המוסיף ומחדד את הקושי להדרש לתביעה ישירה בבית המשפט המופנית לנאמן, אך במהותה מבוססת על טענה להפרת הסכם הערבות בידי חברת Auxilium.

לכן, יישא התובע בהוצאות הנתבע בסך 500 ₪ (בשל התייצבותו לדיון) ובשכר טירחת עורך דינו כולל מע"מ בסכום של 4,000 ₪.

...

כל אלה מחייבים לדחות את הבקשה לתיקון כתב התביעה, וכך אני מורה.

הבקשה לתיקון כתב התביעה נדחית.

לאחר שביום 29.12.2022 שלח הבורר לצדדים זימון לישיבת בוררות, פתח חסיד במתקפה שהופנתה תחילה כלפי רו"ח מנירב, שהחלה במכתב בא כוחו מיום 06.01.2021, המשתרע על לא פחות מ 5 עמודים, בו פורטו הפגמים שהתקיימו לשיטתו במינוי, עתר "לעצור את ההליך שהחל בחוסר סמכות", הצהיר כי "היה וחלילה לא זה יהיה המצב, כי אז מובהר כי רו"ח חסיד לא מכיר בסמכות הבורר ובחוקיות הבוררות, אינו מתכוון לשתף פעולה עם ההליך ולא יכיר בתוצאותיו, יהיו אשר יהיו. אלא אם כן יורה לו כך בית המשפט", והסתיים באזהרה (שרו"ח מנירב התבונן עליה כעל איום) לפיה "במקרה כזה גם מחזיק אותך ואת הועדה שברשותך, לפי העניין, כאחראים אישית, לכל נזק או הפסד שייגרם לו כתוצאה מהתנהלותכם" (ההדגשה לא במקור).

..כוונת השותפים הייתה להותיר סעיף זה על כנו" ולאור התחייבותו של חסיד עם הצטרפותו ללשכה "...למלא אחר תזכיר ההיתאגדות ותקנות ההיתאגדות של הלישכה, כפי שיהיו בתוקף מזמן לזמן, לרבות כללי ההיתנהגות המקצועית וכללים ותקנות אחרים אשר יוצאו על ידי הלישכה...". לגופה של תביעת קוכמן, שהתקבלה באופן חלקי בלבד, קבע הבורר כי חלקו של קוכמן בשווי המשרד לפי חוות הדעת והצעות הרכישה שהוצגו בנכוי ערכם של אותם תיקי הלקוחות שבחרו להמשיך לקבל שירותים ממנו, גבוה מ-3.5 שנות השכר המוסכם אותו קיבל בסך 480,000 ₪ לשנה, ובפסיקת סכום גבוה כאמור "אין הגיון". הבורר הורה כי "תמורת חלקו של התובע בנכוי ההתחשבנויות ישלם הנתבע לתובע תמורה של 3 שנות עבודה ובסך הכל 1,440,000 ₪". בה בעת דחה הבורר את תביעותיו האחרות של קוכמן, לרבות תביעתו בגין סכומים ששילם לעובדים כיוון ש"בעת ששילם התובע את הסכומים האמורים, הוא בסך הכל מילא את חובתו החוקית, כפי שעשה הנתבע"; דחה תביעתו בגין "יתרת רווחים" מש"התובע קיבל מידי שנה רווחים להם הסכים ובכך אישר את החלוקה השנתית"; אף בגין ריהוט המשרד שכן "שוויו של רכוש משומש במשרד רואי חשבון הנו זניח ביותר"; ובגין השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט "...לאור 'תרומתו'... בדרך היתנהלותו, למצב שנוצר". הבורר הורה על תשלום הסכום שנפסק בששה תשלומים חודשיים.

למותר לציין כי הזימונים לישיבות הבוררות שנשלחו לחסיד (לפחות אלו מיום 09.02.22 ומיום 06.03.22) כללו את האזהרה הנדרשת לפיה "הישיבה תערך בכל פורום שיגיע, למעט אם תיתקבל הוראה אחרת מבית המשפט או כל גורם משפטי מוסמך". מכל מקום, אין טענה בפי חסיד כי לא הוזהר שהדיון עשוי להתקיים בהעדרו.

...

מסקנה זו נתמכת גם בכך שבסעיפים אחרים של הסכם 87 נעשה שימוש מפורש בכינויים "קרקוב-בלאס" ו"השותפים החדשים", או בשמות השותפים עצמם על מנת להגדיר זכויות וחובות שונות, מה שלא נעשה בסעיף 29.

ובטרם סיום: חסיד מלין גם על ההחלטה המתקנת ועותר לבטלה, משלשיטתו היא "בניגוד למה שקבע הוא עצמו בפסק הבורר שעל ההתחייבויות הצדדים ישלמו בחלקים שווים. וזאת ללא כל התייחסות לגובה חובות השותפות וחלקו של גידי בהם". אלא שההיגד בפסק הבוררות הוא "תמורת חלקו של התובע בניכוי ההתחשבנויות, ישלם הנתבע לתובע תמורה של 3 שנות עבודה ובסך הכל 1,440,000 ₪". וזאת במובחן מ"תמורת חלקו של התובע, ישלם הנתבע לתובע תמורה של 3 שנות עבודה ובסך הכל 1,440,000 ₪ בניכוי ההתחשבנויות".

התוצאה הבקשה לביטול פסק הבוררות נדחית.

בקשה "בהולה" למינוי בורר חליף שיכריע בערעורים על חשבונות שנשלחו למבקשת על ידי ארבעה בתי חולים פסיכיאטריים (מזור; אברבנאל; לב השרון; באר שבע) לשנים 2015-2017 (כ-6,000 ערעורים בסך כולל של כ-130,000,000 ₪).

המשיב טוען כי הבקשה לוקה ב"העידר סמכות – אי מיצוי הליכים", משהצדדים הסכימו כי הדרך למינוי בורר בהנתן אי הסכמות באשר לזהותו, היא פנייה למשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים-פיסקליים, וזאת, בהתאם להוראת סעיף 15.1 להסכם לשנים 2018-2019 לייצובה של הכללית, שנחתם ביום 31.10.2018, לפיה: "בהתאם לחוזר 23/05, ובהתאם לסיכום הדיון מיום 29 ביולי 2018, בתי החולים הפסיכיאטריים הממשלתיים והכללית ימנו בוררים, שידונו בכל סיכסוך בדן יחיד, להכרעה בערעורי הכללית על חשבונות השנים 2015-2017 שהוגשו עד למועד החתימה על הסכם זה. ככל שלא ימונה מספר בוררים שיוסכם בין הצדדים תוך 60 יום מיום החתימה על ההסכם, יפנו הצדדים למשנה ליועמ"ש לעניינים כלכליים-פיסקליים במשרד המשפטים, על מנת שימנה את הבוררים או מי מהם שלא מונה. המשנה ליועמ"ש ימנה בורר תוך 30 יום מיום הפניה אליו, בהתאם להבנות אליהם הגיעו הצדדים בדיון מיום 29 ביולי 2018, והצדדים יהיו מחויבים למינוי זה. במקרה של פרישת בורר, מינוי בורר חלופי ייעשה באותו אופן שבו ימונה הבורר". נטען כי הכשל בבקשת המבקשת נעוץ בהמנעות מפנייה למשנה ליועמ"ש לעניינים כלכליים-פיסקליים במשרד המשפטים.

" סעיף 8 לחוק שעניינו "מינוי בורר על ידי בית המשפט" מורה כי: "נתגלע סיכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להיתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להיתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי". הינה כי כן, בעקרון, בית המשפט מוסמך למנות בורר גם אם "... צריך היה... להיתמנות על ידי צד שלישי". אמנם ככלל "בית המשפט לא ייטה למנות בורר כאשר הצדדים הסכימו בהסכם הבוררות על דרך המינוי, וכאשר המנגנון המוסכם ניתן להפעלה, אך לא נעשה בו שימוש, תוך הפרת המוסכם...  בית המשפט יסייע במינוי בורר מקום שהתברר כי המנגנון המוסכם אינו ניתן להפעלה..." ורק אילו ניכשלה פנייה זו, ניתן היה לפנות להליך אחר למינוי בורר, שהוא מעבר לתניית הבוררות" (רע"א 9042/07 קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפרוק) נ' ‏Nippon Sysstem ware Co. Ltd, פסקאות 21-22, ניתן ב-27.12.2009).

...

המשיב טוען כי הבקשה לוקה ב"העדר סמכות – אי מיצוי הליכים", משהצדדים הסכימו כי הדרך למינוי בורר בהינתן אי הסכמות באשר לזהותו, היא פנייה למשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים-פיסקאליים, וזאת, בהתאם להוראת סעיף 15.1 להסכם לשנים 2018-2019 לייצובה של הכללית, שנחתם ביום 31.10.2018, לפיה: "בהתאם לחוזר 23/05, ובהתאם לסיכום הדיון מיום 29 ביולי 2018, בתי החולים הפסיכיאטריים הממשלתיים והכללית ימנו בוררים, שידונו בכל סכסוך בדן יחיד, להכרעה בערעורי הכללית על חשבונות השנים 2015-2017 שהוגשו עד למועד החתימה על הסכם זה. ככל שלא ימונה מספר בוררים שיוסכם בין הצדדים תוך 60 יום מיום החתימה על ההסכם, יפנו הצדדים למשנה ליועמ"ש לעניינים כלכליים-פיסקאליים במשרד המשפטים, על מנת שימנה את הבוררים או מי מהם שלא מונה. המשנה ליועמ"ש ימנה בורר תוך 30 יום מיום הפניה אליו, בהתאם להבנות אליהם הגיעו הצדדים בדיון מיום 29 ביולי 2018, והצדדים יהיו מחויבים למינוי זה. במקרה של פרישת בורר, מינוי בורר חלופי ייעשה באותו אופן שבו ימונה הבורר". נטען כי הכשל בבקשת המבקשת נעוץ בהימנעות מפנייה למשנה ליועמ"ש לעניינים כלכליים-פיסקאליים במשרד המשפטים.

למחרת, 19.07.23 הגישה המבקשת בקשה למינוי בורר מטעם בית המשפט, לאחר שניסיונות הצדדים למנות בורר מוסכם בהתאם להסכם השני כשלו, וקבעתי כי לא תדון כל בקשה קודם לדיון והחלטה בבקשה לצוו מניעה זמני.

כיון שסברתי כי יש לקבל את הבקשה לגופה, לא נדרשה הכרעתי לעניין זה, ועל כן אבהיר כי אין בהחלטה זו כדי לקבוע דבר בעיניין זה. משכך, לא פרטתי את טיעוני הצדדים בכל הנוגע לסמכות הבוררת למתן סעד זמני במקרה זה. טיעוני המבקשת המבקשת טוענת כי חילוט הערבות על-ידי היזם התבקש באופן שרירותי כדי להפעיל לחץ פסול עליה להגיש תביעה, רק כדי שלא יצטרך הוא להגיש תביעה נגדה.

לטענתה, כשלי היזם כללו שינויים רבים והשלמות בתכנון, בתכניות ובפרטים, וכן עבודות נוספות וחריגות שהיזם דרש שהקבלן יבצע במהלך הפרויקט בהקף שחרג מהסטנדרט המקובל בענף.

...

כאמור, אני סבורה שעדותו הייתה אמינה ומהימנה, וכי גם היזמים מודעים לנזק שיכול להיגרם מחילוט הערבות.

בנסיבות אלו, אני סבורה כי לא יגרם נזק של ממש מאי מימוש הערבות כעת.

סוף דבר הבקשה לצו מניעה מתקבלת.

המבקש הוסיף כי מאחר שהמשיבה דחתה את הצעת בית המשפט בדיון מ-9.1.24 לפיתרון פראקטי, אשר כללה בחובה גם הצעה לקיום הליך גישור בטרם תחל הבוררות, הרי שאין בהסכמתו להצעה משום ויתור על טענתו כי לא נידרש הליך גישור כתנאי לקיום הבוררות.

ד.2 הגורם הממנה את הבורר והליך גישור כתנאי לקיום הבוררות כאמור, בעניינינו, סעיף 14.2 להסכם הרכישה מורה כי "במקרה בו תווצר מחלוקת בין הצדדים בנוגע לזהות הבורר, ימונה הבורר, תוך 7 ימים, על ידי ראש לישכת עורכי הדין בישראל". כאמור לעיל, בהתאם להלכה הפסוקה אם הוסכם שצד שלישי ימנה את הבורר, לא ימנה בית המשפט את הבורר, אלא אם המנגנון המוסכם למינוי הבורר אינו ניתן להפעלה, כגון שהגוף שנבחר למינוי הבורר אינו קיים עוד או שנבצר מהגורם שנבחר למנותו לעשות כן. בהתאם נקבע בעיניין פוני כי אף שבאותו מקרה אחד הצדדים כפר בסמכותו של בורר כלשהוא לידון בסכסוך "דרך המלך הייתה לפנות ליו"ר המחוז על מנת שיקבע את זהות הבורר" (שם, בפס' 18).

...

שנית, אני סבור כי הסכמת הצדדים בדיון בתביעת המשיבה מיום 5.9.2023 בדבר מינויו של השופט בדימוס ארנון כבורר בתביעת המשיבה וכן בכל מחלוקת אחרת שנופלת בגדר תניית הבוררות, מלמדת שהצדדים לא ראו בהליך גישור כתנאי לקיום הבוררות ולמצער ויתרו על תנאי זה (לתוצאה דומה הגיע בית המשפט העליון ברע"א 5771/07 קדמן נ' ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פס' 20 (17.12.2009)).

אני מקבל את עמדת המבקש, לפיה משעה שהמשיבה דחתה את הצעת בית המשפט לפתרון פרקטי, אשר כללה בחובה גם הצעה לקיום הליך גישור בטרם תחל הבוררות, הרי שאין בהסכמתו להצעה משום ויתור על טענתו כי לא נדרש הליך גישור כתנאי לקיום הבוררות.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אף שאני קובע שתביעת המבקש בגין הפרות נטענות של הסכם הרכישה בידי המשיבה הינה מחלוקת "בקשר לביצועו של הסכם זה" ולפיכך נופלת בגדר תניית הבוררות, הבקשה למינוי בורר נדחית, שכן על המבקש לפנות בבקשה למינוי בורר לראש הלשכה.