סמכות בית דין צבאי לשפוט שבויי מלחמה

ספציפית נטען, כי המישטרה לא הציגה את הראיה המרכזית הקושרת את העורר למיוחס לו. עוד נטען, כי העורר מצוי במעמד של שבוי מילחמה, ועל כן לא ניתן לחקרו כלל.

נקבע, כי לאחר עיון בחומר שהוצג בבית משפט השלום ובחומר נוסף, יש יסוד סביר לחשד שהעורר לא ניתק את קשריו עם ארגון החזית הדמוקרטית; כי הוא פעיל בה; וכי פעילות החזית הדמוקרטית אינה מגבילה את פעולותיה לאלה המאפשרות לחבריה להחשב כשבויי מילחמה.

רואה אני לחזור על דברים שכתבתי בבג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, 869, שעסק בין השאר בחומר חסוי בהליכי מעצר מנהלי: "אשר לחומר החסוי ולאי הצגתו לעותר, הנושא רגיש, ידוע ומוכר, ובעייתיותו תקפה בכל מערכות המעצר המנהלי וכן בהפעלת אמצעים בטחוניים אחרים, וכדברי השופט גרוניס (בעמ"מ 8788/03 פדרמן נ' שר הבטחון [2] בעמ' 186): 'נראה שלא יהא זה מוגזם לומר כי על העצור לנהל את מאבקו כנגד צו המעצר [המנהלי – א' ר'] כשעיניו מכוסות ואחת מידיו קשורה'. ואולם, התשובה לכך ידועה אף היא (וראו סקירתה בפסק הדין הנזכר): בתנאים של מאבק בטרור, ושעה שמערכת הבטחון פועלת במיגבלות החוק כשידיה שלה קשורות בהקשרים שונים מטעמים טובים וראויים של זכויות אדם (ראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 5100/94 הועד הצבורי נגד ענויים בישראל נ' ממשלת ישראל [3], בעמ' 845 על דמוקרטיה ובטחון). חומר חסוי שאינו מוצג לנוגע בדבר הוא כלי שיש בו הכרח בל יגונה. אין לנו ספק שהעותר יודע היטב כי בתנאים המורכבים שבהם פועל שירות הביטחון הכללי אין מנוס מהידרשות לחומר כזה. הדבר מטיל כמובן חובה מיוחדת ומוגברת על גורמי השפיטה במערכת הצבאית, ועל בית משפט זה, כשהדברים עולים בפניו (והם עניין שכמעט בכל יום), לבדוק היטב את אשר לפניהם בשמשם גם כמעין פה למי שהחומר הוחסה בפניו. בנדון דידן, לאחר שעיינו בחומר כאמור, איננו רואים דופי בצו ובהחלטתה של ועדת הערעורים". כן ראו בג"צ 1546/06 גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (טרם פורסם).

סעיף 15(א)(1) לחוק קובע את תוכנה של בקשה להארכת מעצר: (א) בקשת מעצר תוגש בכתב על ידי שוטר ותיתמך בהצהרתו שלאחר אזהרה או בתצהיר; (1) בבקשה יצויינו - (א) העובדות המקנות סמכות לבית המשפט; (ב) תמצית העובדות והמידע שעליהם מבסס המצהיר את בקשת המעצר; (ג) עילת המעצר; (ד) פרטים על מעצרים קודמים ועל בקשות מעצר קודמות הנוגעים לאותו ענין והמתייחסים לחשוד, והחלטות בית משפט בהן.

...

רואה אני לחזור על דברים שכתבתי בבג"צ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, 869, שעסק בין השאר בחומר חסוי בהליכי מעצר מינהלי: "אשר לחומר החסוי ולאי הצגתו לעותר, הנושא רגיש, ידוע ומוכר, ובעייתיותו תקפה בכל מערכות המעצר המינהלי וכן בהפעלת אמצעים ביטחוניים אחרים, וכדברי השופט גרוניס (בעמ"מ 8788/03 פדרמן נ' שר הביטחון [2] בעמ' 186): 'נראה שלא יהא זה מוגזם לומר כי על העצור לנהל את מאבקו כנגד צו המעצר [המינהלי – א' ר'] כשעיניו מכוסות ואחת מידיו קשורה'. ואולם, התשובה לכך ידועה אף היא (וראו סקירתה בפסק הדין הנזכר): בתנאים של מאבק בטרור, ושעה שמערכת הביטחון פועלת במגבלות החוק כשידיה שלה קשורות בהקשרים שונים מטעמים טובים וראויים של זכויות אדם (ראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל [3], בעמ' 845 על דמוקרטיה וביטחון). חומר חסוי שאינו מוצג לנוגע בדבר הוא כלי שיש בו הכרח בל יגונה. אין לנו ספק שהעותר יודע היטב כי בתנאים המורכבים שבהם פועל שירות הבטחון הכללי אין מנוס מהידרשות לחומר כזה. הדבר מטיל כמובן חובה מיוחדת ומוגברת על גורמי השפיטה במערכת הצבאית, ועל בית משפט זה, כשהדברים עולים בפניו (והם עניין שכמעט בכל יום), לבדוק היטב את אשר לפניהם בשמשם גם כמעין פה למי שהחומר הוחסה בפניו. בנידון דידן, לאחר שעיינו בחומר כאמור, איננו רואים דופי בצו ובהחלטתה של ועדת הערעורים". כן ראו בג"צ 1546/06 גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (טרם פורסם).

סבורני כי בדיון שבפני, ובעקבות שיג ושיח, גם האמור ביסודו היה מקובל על רשויות הביטחון, וכמובן שיקול הדעת יופעל בכל מקרה לגופו.

(10) באשר למקרה הספציפי, כאמור עיינתי בחומר החסוי, וסבורני כי לא נפגעו זכויות העורר בדרך שננקטה, ולכן הודעתי ביום הדיון שלא אוכל להיעתר לערר, ואלה כאמור הנימוקים.

הרקע דיראני הוא אזרח לבנוני שהוחזק במשמורת בישראל בין השנים 1994 ל-2004, מעת שהובא אליה בידי כוחות הבטחון הישראליים, ועד ששוחרר במסגרת עסקת חילופי שבויים שהמדינה היתה צד לה. דיראני היה ועודנו פעיל בארגוני טירור: בין השנים 1984 ל-1988 הוא שימש כקצין הבטחון של תנועת אמ"ל, ארגון טירור שנלחם בישראל; באמצע שנות השמונים הוא הקים את ארגון "ההיתנגדות המאמינה" כזרוע הצבאית של התנועה, וכראש האירגון היה אחראי, בין היתר, לכליאתו ולהחזקתו בשבי של הנווט הישראלי רון ארד; בשנת 1988 פרשו דיראני ואנשיו מתנועת אמ"ל, וארגון "ההיתנגדות המאמינה" הפך לאירגון טירור עצמאי ששיתף-פעולה עם החיזבללה.

ממילא, הפגיעה הנטענת בזכויות החוקתיות שהמשיב טוען להן עומדת במבחני פסקת ההגבלה: היא מבוססת על הסמכות הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), בהוראות פקודת המסחר עם האויב ובעקרון הכללי לפיו "אין מבררים תביעת אויב"; היא נעשית לתכלית ראויה – מניעת סיוע לאויב בזמן מילחמה ומניעה הכבדה נוספת על מערכות השילטון והמשפט בישראל בתקופה זו; והפגיעה היא מידתית.

על-פי האמור בפקודה, האפוטרופוס רשאי, אם הוא סבור כי הדבר נידרש לשם מילוי נאות של תפקידיו, לכונן הליכים משפטיים אזרחיים על כל אדם (סעיף 9א(2)), וכך, בין היתר, הוא "יהיה זכאי לכונן כל תביעה אזרחית או הליכים משפטיים אחרים (לרבות ערעורים) או להגן עליהם, ולהופיע ולהשמיע דבריו בפני כל בית משפט או בית דין או בורר, בין בעצמו, ובין באמצעות פקיד ממשלתי באמצעות עורך דין שהרשהו בכתב" (סעיף 9א(3)).

...

אשר לשאלה הראשונה, הנסבה על טענת המדינה לפיה אין לאפשר לדיראני להמשיך בניהול התובענה משעה ששב להיות תושב מדינת אויב ומהווה אויב בעצמו, קבע בית המשפט כי בענין זה מתעוררת שאלה האם יש תחולה בישראל לכלל האנגלו-אמריקאי השולל היזקקות לתביעת אויב בערכאות המדינה, כדי למנוע ממנו קבלת פיצוי כספי שעלול לסייע לאויב במלחמתו.

בנסיבות אלה יש להורות, למצער, על דחיית הדיון בתובענה – דחייה ללא מועד, ואם יחדל המשיב מלהיות אויב – הוא יוכל לעתור להחזרת התובענה לרשימת המשפטים התלויים ועומדים, הכל בהתאם להוראת תקנה 153 לתקסד"א. סוף דבר דיראני הוא אויבה המר של מדינת ישראל.

בנוסף, מקובלת עלי מסקנתה של השופטת פרוקצ'יה, שלפיה במידה ויזכה המשיב בתביעתו, יועברו כספי הזכייה לאפוטרופוס על נכסי האויב, בהתאם להוראות פקודת המסחר עם האויב משנת 1939 (כאמור בפסקאות 67-58 לחוות דעתה).

מסקנה זו הולמת את התפיסה לפיה יש להגן על זכויות היסוד של האדם ועל העקרונות עליהם מושתתת המדינה בתקופת מלחמה, כמו בתקופת שלום.

כל שניתן בידי הממשלה היא הסמכות להפעיל כוחותיה לפי תקנה 43 לתוספת לאמנת האג בקשר לדיניה ולמנהגיה של המלחמה ביבשה מ-1907 (להלן-תקנות האג).

על-כן, יכול היה בית המשפט לדון בשאלה אם יש להעניק זכות ערעור למי שנשפט בבית משפט צבאי ביהודה והשומרון, כאשר באה לפניו עתירה של מי שנדון בערכאה הראשונה בלי שעמדה לו זכות ערעור לפני ערכאת ערעור שיפוטית; אולם לפי שיטתנו לא היה בית המשפט דן בעיניין על סמך עתירה מופשטת, שאין לה זיקה לעניינו הקונקרטי של אדם מסוים.

לשם הסרת ספק אוסיף, כי לא היותו של העניין קשור למחלוקת שעניינה מקרקעין בשטחים המוחזקים הוא השולל התערבותנו: בית משפט זה נפנה בעבר לא אחת לעתירות שעניינן מחלוקת קונקרטית בקשר להתיישבות היהודית ביהודה ושומרון או בחבל עזה (ראה, למשל: בג"צ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח; בג"צ 663/78 מנהלת קרית ארבע ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח').

מאידך גיסא, הנכון והראוי הוא שבית המשפט יתייחס במקרה הצורך לשאלה הטרומית, והיא, מהי הזרוע השלטונית אשר לה יועדה סמכות ההחלטה לפי המשפט החוקתי.

...

סבורני כי עלינו להשיב על השאלה שהצגנו לעיל בחיוב.

אין המדובר בעתירה קונקרטית המתייחסת להתנחלות מסוימת, על כל הפרטים והתנאים העובדתיים המיוחדים המתייחסים להתנחלות כזו, או לפגיעה בזכויות קנייניות כלשהן של מי מתושבי האזורים הנ"ל. לעתירה בנוסח זה אין להעתר.

לפיכך מצטרף אני למסקנתו חברי הנכבד, הנשיא, כי דין העתירה להידחות.

מכאן, שכלולים בכך גם בתי הסוהר הצבאיים קציעות (א) ו-(ב), שנקבעו כדין בתור שכאלה על-ידי שר הבטחון בצו השיפוט הצבאי (קביעת מקומות כבתי סוהר צבאיים), תשמ"ח-1988, וכן על-ידי הרמטכ"ל, בתוקף סמכותו על-פי תקנה 14 לתקנות השיפוט הצבאי (בתי סוהר צבאיים), תשמ"ז-1987.

(ז) העותרים איזכרו את תקנות ההגנה (שעת חרום), א אלו לא שימשו הפעם בסיס משפטי למעצר, ולכן אין להידרש להן בדיון זה. (ח) בקשר להגבלות החלות, לפי טענת העותרים, על העברת כלואים על-פי אמנת ג'נבה הרביעית, הרי זו תמצית עמדתה של עו"ד נילי ארד, באת הכוח המלומדת של המשיב: (1) מעצרם של העותרים בישראל מוסדר בחקיקה ישראלית פנימית, ולפיכך אין להיזקק לכללי המשפט הבנלאומי; (2) אמנת ג'נבה הרביעית, שהיא אמנה הסכמית, איננה אכיפה בבית המשפט, מאחר שאינה בחזקת דין פנימי; (3) את הוראות האמנה יש לפרש בכפוף לחובת המפקד הצבאי לשמור את הסדר הציבורי ולזכותה של המדינה הכובשת לדאוג לביטחונה, כפי שעולה, בין היתר, מתקנה 43 לתוספת לאמנת האג בקשר לדיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן-תקנות האג); (4) בהוראות אמנת ג'נבה הרביעית אין איסור מפורש על העברת עצירים מנהליים למתקן כליאה בשטח מדינת ישראל; (5) ההוראות ההומניטריות שבאמנה אינן הופכות לנורמות משפטיות מחייבות, רק בשל כך שי החלטה מדינית לכבדן, הלכה למעשה.

מתבקשות כאן שתי הערות: ראשית, ההתייחסות לסעיף 129, המובאת בפסק הדין בפרשת [HANDEL ]11, עניינה אמנת ג'נבה בדבר הטיפול בשבויי מילחמה, 1949 (אמנת ג'נב השלישית).

בראש הוועדה ניתן להציב שופט צבאי משפטאי בכיר מיחידת בתי הדין הצבאיים, וניתן לכלול בה מומחים מתחום הרפואה, הפסיכולוגיה, ניהול בתי סוהר ועוד.

...

(ד) לאור כל האמור לעיל יש להסיק, לפי טענת המשיב, כי הכליאה בישראל תואמת את תחיקת הביטחון, החלה בתוך יהודה ושומרון.

נושא זה לא עלה בעתירה ובטיעונים שלפנינו, וההצעה שתובא בהמשך הדברים מועלית כאן כמסקנה נגזרת מן הדיון שנתקיים לפנינו: הצעתנו היא, כי המשיב ישקול את מינויה של ועדה מייעצת קבועה, אשר תקיים מעקב מתמיד ואשר תדווח ותייעץ למשיב בעניין תנאי הכליאה במיתקן הכליאה בקציעות.

לדעתי, אין להסיק מסקנה לענייננו מן העובדה, שבסעיף 79 לאמנה, בו מוזכרות זכויות ספציפיות של עציר מינהלי, אין איזכור בדבר האיסור להעביר אדם כזה, בעל כורחו, אל מעבר לשטח האזור הכבוש.

דעה זו מקובלת עלי במיוחד לאור הפירוש הרחב שיש, לשיטתי, לתת לסעיפים 49 ו-78 לאמנה, שבהם עסקינן.