בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה בנוי על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את החלל שבין העמודים, חיברו אליו חלק מהמקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא.
באשר לשיקולים, שעל בית המשפט לשקול בבואו לסייג את הגנת הבעלות מכח דוקטרינת תום הלב, אומר כב' השופט טירקל (עמ' 242):
" השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות הקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא היתנהגותם של בעלי-הדין".
שיקול נוסף בעיניין זה מוסיף כב' המשנה לנשיא שלמה לוין (עמ' 287):
"מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההיתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים הישתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. המנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר".
כב' הנשיא ברק מתייחס גם הוא לשאלת השיקולים, ואומר שם בעיניין השיקולים, שישקול בית המשפט בבואו לידון בשאלת ההגנה על זכות אל מול חובת תום הלב (עמ' 279):
"מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האנטרס העצמי ... סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו ... בעיניין זה יש להיתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באנטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה".
מטבע הדברים, ולנוכח ריבוי המקרים בהם היא עולה, הסוגיה שבה וחזרה לפתחו של בית המשפט העליון פעמים נוספות לאחר שניתן פס"ד רוקר.
מהאמור בפס"ד נעמה נראה, כי ביהמ"ש אינו מאמץ גם את גישתו המצמצמת של כב' השופט טירקל בפס"ד רוקר, המצמצם את הדברים למקרים נדירים וחריגים, אלא בוחר ללכת בדרכו של הנשיא ברק, המאמץ את דרך הביניים, וכך נאמר שם (סעיף 12):
"בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עיקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך היתחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר ... יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הינה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עיקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נידרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות ממושה".
אכן פרשנות אחרת לפס"ד זה ניתנה בה"פ (מחוזי – ת"א) 38388-04-12, גוטקין נ' טירת בנימין בע"מ, ניתן ביום 24.4.14.
...
סבורני, כי במקרה דנן חובת תום הלב היתה שוללת את זכותה של התובעת לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת, גם אם היתה מוכיחה, שהיא בעלת הזכויות הבלעדית בשטח המחלוקת.
גם היום לא ברור איזה שימוש מבקשת התובעת לעשות שם. לא שמעתי מפיו של מר רייסקין הסבר מניח את הדעת בעניין זה.
המדובר במקרה דנן, שבו מבקשת התובעת באופן דווקני למנוע מהנתבעים שימוש בשטח המחלוקת, כאשר בנסיבות העניין אין היא יכולה להפיק הנאה סבירה כלשהי משטח זה. כבר כתב על כך הרמב"ם (הלכות שכנים, ז, ח):
"... וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום כופין עליו".
בנסיבות העניין סבורני, כי יש לקבוע, שדרישתה הדווקנית של התובעת לסילוק ידם של הנתבעים משטח המחלוקת עומדת בניגוד לחובת תום הלב, החלה על התובעת, ועל כן יש לדחותה.
סיכום
התביעה נדחית.
