סירוב לבטל צו חסימה בתביעה ייצוגית

ביום 28.1.2016, פנה המבקש בתובענה ובבקשה לאשרה כייצוגית (להלן – בקשת האישור), שעניינה סרוב מצד חברת לאומי קארד בע"מ (להלן – המשיבה) להשיב לו את כספו בגין כישלון תמורה בעסקת רכישה שביצע בכרטיס אשראי שהונפק על-ידה, וזאת, לטענתו, בנגוד לסעיף 10(א2) לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלו – חוק כרטיסי חיוב).

כן טענה המשיבה, כי העובדה שהחוק קובע שמנפיק כרטיס אשראי לא יכול להתערב בעיסקה מסוימת אינה חוסמת את מחזיק הכרטיס מלפנות ישירות לבית העסק שבו ביצע את העסקה ולתבוע את שמגיע לו לטענתו.

בעקבות זאת, ולאחר ששב ובחן המבקש את העובדות הצריכות לעניין ואת סכויי התובענה, הגיש הוא את בקשת ההסתלקות מבקשת האישור הנדונה, ללא צו להוצאות.

מאידך גיסא, המבקש החסיר פרט מידע חשוב ביותר מבקשת האישור ומכתב התובענה, לפיו העסקה בסופו של יום בוטלה על ידי ערוץ הקניות, אליו פנה המבקש במקביל לפנייתו למשיבה, וכספו של המבקש הוחזר לו במלואו, וכל זאת עוד בטרם הוגשה בקשת האישור.

...

אשר על כן, הנני מחייבת את המבקש לשאת בהוצאות המשיבה בשיעור של 7,000 ₪.

על יסוד כל האמור, אני מאשרת את הסתלקותו של המבקש ובא כוחו מבקשת האישור ומן התובענה הייצוגית דנן, ומורה על מחיקת בקשת האישור, בהתאם להוראות סעיף 16(ד)(5) לחוק.

כמו כן, נדחית תביעתו האישית של המבקש נגד המשיבה וניתן תוקף של פסק דין להתחייבות ב"כ המבקש שלא להגיש תובענות דומות נגד המשיבה בגין אותה עילה.

יחד עם הבקשה למתן צו מניעה הגיש התובע גם תביעה למתן צו מניעה קבוע.

גם אם אכן התובע הועבר למקום מגוריו הנוכחי על ידי מי מטעם המדינה, הרי שהמדינה הציעה לו לעבור להתגורר בכסייפה והוא סירב לכך, ואין לו על מי להלין אלא על עצמו.

כך או כך ככל התובע הוא בר רשות במקרקעין כפי שהוא טוען, הרי שהמדינה זכאית לבטל את הרשות שניתנה לו, בהיותה רשות שניתנה חינם (ר' ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים; רע"א 3094/11 אבו אלקיען נ' מדינת ישראל; ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים משפטיים)).

ראה בעיניין זה ת"צ 52406-04-13 גדיר מוחמד ואח' נ' הנסון מוצרי מחצבה ישראלי בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים), שם דחה בית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית וקבע כי לא די בראיות שהציגו התובעים בדבר מפגעי אבק רעש וריח.

מדובר בת"א (ראשון לציון) 28646-12-18 בתיה דויטש נ' דוד גואטה (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "..עפ"י הדין, בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני, שוקל בית המשפט את סכויי התובע לקבלת הסעד המבוקש על ידו, ואת שקולי מאזן הנוחות, כאשר בין שני שיקולים אלו מתקיימים יחסי גומלין, שיכונו בפסיקה "מקבילית הכוחות". אין לכחד, כי בעניינינו, על פני הדברים, יש ממש בטענת המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם במובן זה שבניית ביתם של המשיבים עפ"י ההיתר עלולה לקבוע עובדות בשטח, ואולי אף להיות בלתי הפיכה בכל הנוגע לחסימת החלון.

...

אני מקבלת גם את טענת השיהוי שהעלו הנתבעים, שכן מתכתובות שצירף התובע לכתב התביעה עלה כי פנה לגורמים שונים בעניין המחצבה זמן רב טרם הגשת התביעה דנן.

לסיכום לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה למתן סעד זמני.

התובע ישלם הן למחצבה והן למדינה שכ"ט עו"ד בסך של 5,850 ₪.

גם במצבים שבהם נתן הנמען את הסכמתו, החוק מקנה לו זכות להודיע בכל עת על ביטול ההסכמה שנתן, שאז האיסור לשלוח דברי פירסומת ישוב על כנו.

הקבוצה בשמה הוגשה התובענה הייצוגית היא "כל מי שקבל מאת המשיבה הודעות SMS (מסרונים) בעלי תוכן פירסומי ב-5 השנים שלפני מועד הגשת בקשת האישור, ואשר אין במסרונים אפשרות לנמען ליתן הודעת סרוב בדרך בה שוגר דבר הפרסומת ו/או דרך יצירת קשר עם המשיבה לצורך מתן הודעת סרוב". העילות בגינן הוגשה בקשת האישור – הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") – הפרת חוק התיקשורת (בזק ושידורים) (תיקון 40) התש"ח-2008; עילת הטרדה – כאמור בס' 30 לחוק התיקשורת; עילת פגיעה בפרטיות – כאמור בס' 1ו-2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981.

הסעדים שנתבעו בבקשת האישור – צו מניעה האוסר על המשיבה להמשיך ולהפר את הוראות חוק התיקשורת; צו המחייב את המשיבה לפעול בהתאם להוראות חוק התיקשורת והוראות הדין בכלל; פיצויים לחברי הקבוצה ולטובת הציבור.

בע"א 2046/10 עיזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט, בפיסקה 2 (23.5.12) מתייחס כב' הנשיא גרוניס לעקרונות המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23 הנ"ל והמנחים לפסיקת גמול לתובע המייצג ושכר טירחה לבא כוח המייצג, וקובע כך: "... אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעיניין שכר טירחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את הקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר. נקודה זו היא ייחודית לתובענה הייצוגית. זאת, נוכח העובדה כי הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית אינה מחייבת תשלום אגרת בית משפט בהתאם לסכום הנתבע. היינו, בעת פתיחת ההליך לא קיים חסם על התובע מתביעת סעדים כספיים בסכומים משמעותיים. על כן, קיימת חשיבות מיוחדת להיתחשב בפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בעת פסיקת שכר הטירחה. בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית... סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטירחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה... בהליך הייצוגי, בא-הכוח המייצג הנו בעל השפעה מהותית על האופן בו יתנהל ההליך. לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטירחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להמנע מפסיקת שכר טירחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה" (ההדגשות שלי – מ' נ').

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.

המשיבה תשלם למבקש גמול בסכום של 15,000 ש"ח ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 35,000 ש"ח (כולל מע"מ).

אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה.

לעמדת המתנגדים יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, את ההחלטה מיום 24.1.2020 שקדמה לו ואת הסדר הפשרה המתוקן, ולהשלים את בירורה של התובענה הייצוגית בערכאה הדיונית.

בהתאם להסכם נהגה קלאב הוטל לשלוח לחברי הקבוצה דרישות לתשלום דמי אחזקה משוערים, אך חלקם סירבו לשלמו וחדלו מלנצל את זכות השמוש שברשותם (חברי קבוצה אלה מכונים "הלא פעילים").

הסעד שהתבקש שם הוא צו הצהרתי, שלפיו חובות העבר של חברי הקבוצה שחדלו לנצל את זכות השמוש ביחידות הנופש בטלים ואינם מקימים עילת תביעה לקלאב הוטל.

במסגרת היתנגדותם לאישור הסדר הפשרה, נטען על ידי דקל וכספי (באמצעות עו"ד ולר) כי מתוה הפשרה מבוסס על הכרה בזכותה של קלאב הוטל לגבות את חובות העבר, הגם שנושא זה שנוי במחלוקת בתובענת לב, כך שהסדר הפשרה המתוקן חוסם למעשה את בירורה של תובענת לב. ואולם כפי שיפורט להלן, אינני סבורה כי הסדר הפשרה המתוקן מכריע שלא כדין בעילת תביעה שתלויה ועומדת בתובענת לב. מכשיר התובענה הייצוגית מאפשר לקבץ את כוח התביעה של ציבור שלם של ניזוקים החולקים עילת תביעה דומה, ולהגיש בשמם תובענה ייצוגית לקבלת סעד בגין נזק שניגרם להם.

...

מכל מקום, כאמור, כל אחד מחברי הקבוצה רשאי לבטל בכל עת את הסכם הנופש אם יגיע למסקנה שהתקשרות זו אינה כדאית עוד עבורו.

כך שמקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי התנגדותו של ולר בעניין זה "מעוררת קשיים". לצד זאת, יצוין המובן מאליו והוא שבעצם הגשת התנגדויות המגינות על אינטרסים ייחודיים של תת קבוצה מסוימת, אין כשלעצמו פסול או חוסר תום לב. בית המשפט דן בהתנגדות שהוגשה מטעם דקל וכספי ודחה אותה לגופה, ואין הצדקה להתערב בעניין זה. סוף דבר על יסוד מכלול הנימוקים שפורטו אציע לחבריי כי נדחה את הערעורים שלפנינו, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שבו אושר הסדר הפשרה המתוקן על כנו.

שורת הדין, אם וככל שהיא ניתנת להשׂגה בסופו של דבר, עלולה להביא לתוצאה שתָּרֵעַ עם הצדדים; מי ברב ומי במעט.

המבקש עותר למספר סעדים בהם צו מניעה המורה למשיבה לא לשגר דברי פירסומת לנמענים שלא נתנו הסכמתם המפורשת לפי דרישות סעיף 30א לחוק התיקשורת; צו עשה המורה למשיבה לכלול בהודעותיה מנגנון הסרה המאפשר לנמענים להסיר עצמם על ידי משלוח הודעה חוזרת לכתובת ממנה שוגרה ההודעה; פיצוי כספי בגין נזקים בלתי ממוניים שנגרמו לחברי הקבוצה אותם העריך כאמור בכ-20 מיליון ₪ או להעביר את הסכום האמור לטובת הציבור ולמטרה ציבורית תואמת (שם, סעיף 110).

הסכמת הנמען והודעת סרוב כפי שציינתי לעיל לא כל הודעת דואר או דבר פירסומת אסורים במשלוח לפי הדין וממילא הודעות, שלקבלתן ניתנה הסכמה מראש, לא יכולות להיות תשתית רלוואנטית לתביעה בעיניין זה וממילא גם לא לתובענה ייצוגית, שהרי ככל שניתנת מראש הסכמה בכתב לקבל דבר דואר ו/או פירסומת – אין מניעה לשלוח הודעות מסוגים שונים, ובעניינינו מצאתי כי ארבעת ההודעות שעליהן מבסס המבקש את בקשת האישור אינן מתיישבות עם היותן פירסומת או דבר דואר אסור במשלוח, כפי שהתייחסתי לעיל.

ממילא קיומה או העדרה של הודעת הסרוב אינו רלוואנטי עת הסתבר כי "המבקש חסום לקבלת דיוור פירסומי אצל המשיבה עוד משנת 2016" (סעיף 23 לתשובה) והדבר עולה בקנה אחד עם עדותו של מר רועי צימרמן, מנהל מחלקת תיקשורת פרסונאלית במשיבה (להלן: "צימרמן") לפיה "לא לכל הלקוחות אנחנו שולחים הודעות שיווקיות" אלא רק "אם הוא פתוח למידע שיווקי; אנחנו לא בהכרח שולחים לכל הלקוחות שלנו הודעות שיווקיות" (עמ' 55 שורות 11, 16).

משזו מסקנתי לא ראיתי צורך להתייחס לשאלות אחרות כמו תום הלב של המבקש ולא לשאלת הייצוג, ורק להזכיר, כפי שהתייחסתי בסעיף 26 לעיל כי לבית משפט הדן בבקשות האישור ממילא שיקול דעת לא מבוטל להחליט אם לאשר את התובענה כייצוגית או שמא לדחות אותה.

...

בהעדר תשתית רלוונטית ממילא אין הבקשה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות); מששוכנעתי כי 3 מתוך 4 ההודעות אינן 'דבר פרסומת' שנשלח למבקש ללא הסכמתו (כדרישת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת); משהתייחסתי להודעה הראשונה בהרחבה ולא מצאתי כי היא אסורה במשלוח, הרי שאין לדבר על אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות יוכרעו לטובת קבוצה פוטנציאלית.

ולאחר הדברים האלה – ולאור כל האמור בהחלטה לעיל לא ראיתי לאשר ניהול תובענה ייצוגית בהעדר התנאים ההכרחיים לניהולה.

סוף דבר נוכח התרשמותי מבקשת האישור דנא ולאור החסר בראיות שיש בהן לבסס את עילת התביעה ומשהתרשמתי כי הבקשה אינה ממלאת את התנאים שמתחייבים בחוק תובענות ייצוגיות, ובעיקר לא התרשמתי כי ההודעות שצורפו כבסיס לבקשת האישור הן "דבר פרסומת", ואינן הודעות מובהקות האסורות במשלוח, ועל כן גם אינן מצדיקות ניהול תובענה ייצוגית על משמעויותיה, זאת בנוסף להתרשמותי הכללית מהעדויות ששמעתי ומהחומר שהונח לפני – כאמור בהחלטה, אני דוחה את הבקשה.