על כן, המבקשים נאלצו להגיש תביעה נפרדת לפסק דין הצהרתי, ביום 8.3.23, אך המשיבה הגישה לבית המשפט קמא בקשה לסילוק התביעה על הסף בטענות כי קיים מעשה בי-דין והשתק פלוגתא בטענות הנטענות, ובית המשפט קמא, בפסק דינו מושא העירעור נעתר לבקשה.
עם זאת, מאחר שבעלי הדין לא נדרשו לסוגיה זו בטיעוניהם, לא מצאתי לדחות את הבקשה מטעם זה.
בבוא בית המשפט לשקול בקשה למתן סעד זמני בעירעור, עליו לשקול שיקולים דומים לאלה הנשקלים בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין.
בהחלטת בית המשפט העליון בע"א 8296/11 מזל גל פרץ נ' אורי כספית (7.3.12) עמדה בית המשפט העליון על השיקולים למתן סעד זמני לתקופת העירעור, וכך סוכמו הדברים:
"כידוע, על המבקש סעד זמני לתקופת העירעור להראות כי סכוייו לזכות בעירעור טובים, וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד, ובכלל זה, כי הנזק שייגרם לו, אם לא ינתן הסעד, הנו בלתי הפיך...עוד יצוין כי שני שיקולים אלו שלובים זה בזה, כך שככל שסכויי העירעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך"
נטל ההוכחה רובץ על מבקש הסעד הזמני, ממש כשם שהוא רובץ על המבקש לעכב ביצועו של פסק דין (ראה א. גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה חמישית בעמ' 513).
עם זאת, מאחר שהעובדות המקימות לטענת המבקשים את עילת התביעה נולדו עוד טרם מתן פסק הדין בהליך הקודם, והנתבעים שם לא הגישו בר"ע על ההחלטה הדוחה את בקשתם לתיקון כתב התביעה, או ערעור על פסק הדין בהליך הקודם, ייתכן כי בדין סולקה התביעה על הסף.
...
על כן, המבקשים נאלצו להגיש תביעה נפרדת לפסק דין הצהרתי, ביום 8.3.23, אך המשיבה הגישה לבית המשפט קמא בקשה לסילוק התביעה על הסף בטענות כי קיים מעשה בי-דין והשתק פלוגתא בטענות הנטענות, ובית המשפט קמא, בפסק דינו מושא הערעור נעתר לבקשה.
מכל מקום, אין צורך לקבוע מסמרות בעניין סיכויי הערעור, הואיל ועיקר המשקל יינתן לבחינת מאזן הנוחות, ובמקרה שלפניי, גם אם אניח כי הערעור אינו משולל יסוד, יש לדחות את הבקשה, משום שהמבקשים לא הראו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.
בעניין זה מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היעתרות לבקשה כמוה ככפייה על בעל מקרקעין עם תום תקופת השכירות להמשיך ולהשכיר את המקרקעין למי שלא עמד לכאורה בתנאי השכירות.
לאור כל האמור, אני דוחה את הבקשה.