סילוק מבנה בלתי חוקי ממקום ומוסד ציבורי

עו"ד אייזנברג הפנה לתוכנית המפורטת העדכנית, אשר לפיה שונה ייעוד המקרקעין עליהם מוצב חלק מהמבנה נשוא הליך זה לייעוד של מקרקעין ומוסדות ציבור ותיירות, וטען כי היות וחלקו של המבנה מוצב על המקרקעין שייעודם לשטחי ציבור, הרי השמוש שנעשה במבנה תואם את היעוד, ואין כל אינטרס צבורי, וודאי שלא אינטרס צבורי מיוחד, במתן הצוו.

בעיניין זה אין לי אלאל להפנות לקביעת ביהמ"ש המחוזי בנצרת בעיניין הכנסת אורחים, שם נאמר כך: "בהיתן רגישותו היתרה של האתר בו מדובר, האנטרס הצבורי במקרה דנן שלוב בצורך בפעולה דחופה בהקשר של הבניה הבלתי חוקית במקום. כפי שצוין לעיל, לא הונחה מטעם המערערת ולו ראשית של תשתית בהקשר זה של צפי אקטואלי ולוחות-זמנים ביחס להסדרת אי-החוקיות הקיימת." שנית, אכן, בהתאם לסעיף 6.12 לתכנית המפורטת העדכנית ניתן בעתיד להכשיר מבנים שסומנו להריסה באותה תכנית, אך הובהר כי הדבר רלוואנטי למבנים שאינם חורגים לתחום שטח צבורי או לתחומי הדרך, ורק במקרה שמבנים אלה יוכשרו לא תדרש הריסתם.

אכן, קבר הרשב"י הוכר כמקום קדוש ליהודים בפרט הרביעי לתוספת הראשונה לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981", ולא נטען כי הריסת המבנים שניבנו ללא היתר במיתחם הקבר יש בה משום חילול או פגיעה כלשהיא במקום הקדוש, או לפגוע בחופש הגישה למיתחם או ברגשות בני הדת היהודית כלפי הקבר עצמו, מה גם שאין בהוראות חוק השמירה על המקומות הקדושים כדי לגרוע מסמכויות המבקשת לפנות לביהמ"ש בבקשה למתן צוי הריסה נגד מבנים לא חוקיים, ראה סעיף 3 לחוק המקומות הקדושים). עם כל ההבנה לכך כי מדובר במבנה יחיד במיתחם המיועד לכהנים, מאפייני המקום והנסיבות שפורטו לעיל, לא מותירים ספק בדבר נחיצות סילוקו.

...

" ברע"פ 124/01 זאב ניקר נגד מדינת ישראל (מיום 21.02.02), מנה בית המשפט דוגמאות ספציפיות בהן יינתן צו הריסה ללא הליך פלילי בשל פגיעה באינטרס ציבורי: "לעתים השיקולים התומכים במתן צו הריסה עולים בעליל מנסיבות המקרה, והנטל המוטל על המדינה הוא נטל קל מאוד. כך, למשל, בע"פ (ב"ש) 271/75 טייב נ' מדינת ישראל [2] ניתן צו הריסה מכוח סעיף 212 לחוק לגבי דוכן שנבנה ללא היתר שעמד על מדרכה שיועדה לשמש מעבר להולכי רגל, ובע"פ (ת"א) 518/68 יחזקאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב [3] הוצא צו הריסה למבנה שהוקם שלא כדין שעמד בניגוד מוחלט לתכנית הבינוי במקום, כשהמבנה עיכב הקמתו של אולם התעמלות בבית ספר סמוך. לגבי מבנה זה צוין שם כי אין שמץ סיכוי שאי פעם יינתן היתר. ניתן להעלות על הדעת דוגמאות נוספות שבהן הנטל המוטל על המדינה להראות לכאורה הצדקה להריסה הוא קל עד למאוד, ואולם, בענייננו המדינה לא הראתה אלא שמדובר בבנייה ישנה בלתי חוקית." על רקע האמור, ולאחר ששקלתי בדבר, מצאתי כי עלה בידי המבקשת להצביע על קיומו של עניין ציבורי מיוחד המצדיק את הריסת המבנים.

אין בידי לקבל את טענת המשיבה כי הוראות התכנית המפורטת העדכנית מאפשרות הכשרת המבנה מכמה טעמים; ראשית, לא הובאה כל ראיית המלמדת על התכנות תכנונית, נהפוך הוא, מטיעוני המשיבה ודברי מר שבבו בפניי (עמ' 9 ש' 29 והלאה, ועמ' 11 ש' 16-17, 21 -25 ), עולה כי בכוונת המשיבה להעתיק את בית התפילה למבנה אחר, ולשם כך, החלה המשיבה בהליכים להוצאת היתר בניה בהתאם.

בנסיבות שתוארו לעיל, ומשדובר בבנייה בלתי חוקית, שבוצעה ללא היתרים וללא פיקוח, קיים חשש אינהרנטי ליציבותו ובטיחותו של המבנה, והותרתו עלולה לסכל את יישום התכנית המפורטת העדכנית שנועדה להסדיר מתחם חשוב וקדוש אותו פוקדים חסידים ומבקרים רבים מדי שנה, אני נעתרת לבקשה, ומורה על מתן צוו הריסה נגד המבנה נשוא הליך זה. מזכירות להעביר לצדדים.

עו"ד פארס הדגיש כי מדובר במיתחם הנחשב לאתר המורשת השני בחשיבותו לאחר הכותל המערבי הקולט מדי שנה קהלים עצומים וצפוי להכיל במהלך השנה הבאה, מאי 2022, את ההילולה השנתית בל"ג בעומר, ולאור אסון מירון קיים צורך דחוף בסילוק מהיר של כל הבניה הבלתי חוקית במיתחם הקבר, וכדי לסייע למתכנני הארוע הקרוב בתכנון מיטבי של ארועי ההילולה ללא מפגעים או מכשולי בטיחות.

ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל (4.9.2012) עמד בית המשפט העליון על משקלו של פן נוסף באנטרס הצבורי – "... יש לתת משקל נכבד גם לפגיעה באנטרס הצבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס צבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והמנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעיניין קרבסי (רע"פ 3072/11 אלעזר קרבסי נ' מדינת ישראל (27.4.2011) – א.ב.) ציינתי כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התיכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'" (ראו גם דברי ברע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל).

ועוד, מטעוני המבקשת, ועל כך לא חלקה המשיבה, מדובר במקרקעין שייעודם הוא שטחים פתוחים ומבני ומוסדות ציבור כך שהשימושים שנעשים במבנה, (אירוח וסעודה), מנוגדים לייעוד המקרקעין.

...

" בע"פ 3490/97 אליהו יצחק נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר-סבא (03.02.98), מנה בית המשפט מספר שיקולים ציבורים, שאינם מהווים רשימה ממצה, אותם ניתן לשקול במסגרת בקשה למתן צו הריסה ללא הליך שיפוטי (פסק הדין התייחס לסעיף 212 טרם התיקון לחוק התכנון והבניה): "יהיו אפוא מקרים שבהם יגיע בית-המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בנייה ללא היתר ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק.

" ברע"פ 124/01 זאב ניקר נגד מדינת ישראל (מיום 21.02.02), מנה בית המשפט דוגמאות ספציפיות בהן יינתן צו הריסה ללא הליך פלילי בשל פגיעה באינטרס ציבורי: "לעתים השיקולים התומכים במתן צו הריסה עולים בעליל מנסיבות המקרה, והנטל המוטל על המדינה הוא נטל קל מאוד. כך, למשל, בע"פ (ב"ש) 271/75 טייב נ' מדינת ישראל [2] ניתן צו הריסה מכוח סעיף 212 לחוק לגבי דוכן שנבנה ללא היתר שעמד על מדרכה שיועדה לשמש מעבר להולכי רגל, ובע"פ (ת"א) 518/68 יחזקאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב [3] הוצא צו הריסה למבנה שהוקם שלא כדין שעמד בניגוד מוחלט לתכנית הבינוי במקום, כשהמבנה עיכב הקמתו של אולם התעמלות בבית ספר סמוך. לגבי מבנה זה צוין שם כי אין שמץ סיכוי שאי פעם יינתן היתר. ניתן להעלות על הדעת דוגמאות נוספות שבהן הנטל המוטל על המדינה להראות לכאורה הצדקה להריסה הוא קל עד למאוד, ואולם, בענייננו המדינה לא הראתה אלא שמדובר בבנייה ישנה בלתי חוקית." על רקע האמור, ולאחר ששקלתי בדבר, מצאתי כי עלה בידי המבקשת להצביע על קיומו של עניין ציבורי מיוחד המצדיק את הריסת המבנה.

בנסיבות שתוארו לעיל, ומשדובר בבנייה בלתי חוקית, שבוצעה ללא היתרים וללא פיקוח, קיים חשש אינהרנטי ליציבותו ובטיחותו של המבנה, והותרתו עלולה לסכל את יישום התכנית המפורטת העדכנית שנועדה להסדיר מתחם חשוב וקדוש אותו פוקדים חסידים ומבקרים רבים, אני נעתרת לבקשה, ומורה על מתן צוו הריסה נגד המבנה נשוא הליך זה. מזכירות להעביר לצדדים.

עוד ציינה המדינה, כי על-אף שאין מדובר בהליך הממוקד בהריסת מבנים מסוכנים, אלה המוקד הוא סילוק בניה בלתי חוקית, הרי שבעניינינו קיים גם השיקול הבטיחותי, כחלק מהאנטרס הצבורי הרחב, ובהקשר זה הפניתה היא לחוות הדעת שצורפו לבקשתה, כמו-גם למסוכנות האינהרנטית הגלומה בבניה ללא היתר המבוצעת ללא פקוח וללא ביקורת.

באשר לשיקולים מהרובד השני, ניתן משקל לגודל והקף הבניה הלא חוקית (רע"פ 3407/03 ירושלמי נ' מ"י (10.6.03)); לסוג/מאפייני הבניה, כגון בניה מאולתרת/מחומרים קלים, וקיום סיכון בטיחותי הגלום במבנה הבלתי חוקי (רע"פ 1684/06 אורן נ' מ"י (13.7.06)); להיות הבניה מנוגדת לתכנית תקפה, כגון - ממוקמת על שטח בייעוד צבורי (רע"פ 8309/07 עבאסי נ' מ"י (29.11.07)); למיקום הבניה מבחינת רגישות מיוחדת של הסביבה בה מדובר (רע"פ 8025/09 אלדבעאת נ' מ"י (26.1.10), שם – בניה בעיר העתיקה בי-ם); האם הבניה יוצרת מיטרד לציבור או ליחיד (ע"פ 3490/97 הנ"ל, שם, שם), וכיוצ"ב. בעניינינו, טענתה העיקרית של המערערת היא כי לפי התב"ע החדשה שאושרה למיתחם קבר הרשב"י, ייעוד המקרקעין הוא "שטחים פתוחים ומבני ומוסדות ציבור", ולפיכך טעה בהמ"ש קמא עת קבע כי מדובר בקרקע חקלאית, כי השמוש במבנים המדוברים נוגד את ייעוד המקרקעין וכי לא הוצגה התכנות תכנונית להכשרתם.

בהיתן רגישותו היתרה של האתר בו מדובר, האנטרס הצבורי במקרה דנן שלוב בצורך בפעולה דחופה בהקשר של הבניה הבלתי חוקית במקום.

...

כפי שפורט לעיל, בהקשר זה יש לבחון את מכלול נסיבות המקרה ותוך שקילת קשת רחבה של שיקולים, הן בהיבט הכוללני והן בהיבט הפרטני, ואלה מוליכים לטעמי למסקנה בדבר קיום עניין ציבורי כאמור במקרה דנן.

נוכח זאת, הרי שדין טענות המערערת להידחות במישור העובדתי, ואין צורך להידרש להביט הנורמטיבי של טענותיה בעניין זה. סיכומם של דברים: נוכח כל המפורט, הערעור נדחה.

לבקשת המערערת בדיון שנערך, ולאחר ששקלתי עמדת המדינה בהקשר זה, אני מורה על עיכוב ביצוע צווי ההריסה עד יום 21.3.22.

הנתבעים, לא די שלא סילקו ידיהם מהקרקע, אלא להיפך, ממשיכים לבנות בה מבנים בלתי חוקיים, והכל בחוזק יד, תוך רמיסת כל חובותיהם על פי הדין והטלת אימה על כל הסובב אותם.

בקשת הרשות להגן: הנתבעים הגישו בקשת רשות להגן, בה טענו כדלקמן: החלקה היחידה שבמחלוקת היא חלקה מס' 6; הישיבה שנבנתה על חלקה מס' 6 היא מקום מושבו של הנתבע 5, שאינו מש מבית המדרש ומקיים מפעלי חסד על מבנים המצויים בחלקה 6, שהיא חלק בלתי נפרד מחלקה 101 שהנה חלקה ציבורית.

על מנת שהנתבעים 4 ו- 5 ימצאו להם מקום חילופי אליו יעבירו את מוסדותיהם ומקומות מגוריהם, עליהם לבצע את האמור בסעיף זה עד ליום 17.11.22 שעה 12:00; על הנתבעים 4 ו-5, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים 4 עד 6 ביחד ולחוד, כדלקמן: את הוצאות המשפט הכוללות את אגרת המשפט ושכר העדים כפי שנפסק בתוספת הפרישי הצמדה ורבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל; שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ בתוספת הפרישי הצמדה ורבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

...

סבור אני שיש לדחות את טענה זו של הנתבעים מהנימוקים שפירטו התובעת בסעיפים 15 עד 18 לסיכומי התשובה שהגישו התובעים.

לאור האמור לעיל, סבור אני שיש לפסוק לתובעים שכ"ט עו"ד על הצד הגבוה, ושכ"ט בסך 50,000 ₪ הינו סביר בנסיבות העניין.

סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, תוצאת פסק הדין הינה כדלקמן: לאור הודעת הנתבעים 4 ו- 5 מפי בא כוחם שאינם מחזיקים בחלקות 5 ו-7 בגוש 9133, אני מורה לנתבעים 4 ו-5 לסלק ידיהם לאלתר מחלקות 5 ו-7 בגוש 9133, לפנות לאלתר מקרקעין אלו מכל אדם, חפץ ומבנה השייך להם, ולמסור לאלתר את חלקות 5 ו-7 הנ"ל לתובעים 4 עד 6; אני מורה לנתבעים 4 ו-5 ולכל הבאים מכוחם לפנות את הקרקע הידועה כגוש 9133 חלקה 6, לסלק ידיהם מהקרקע ולמסרה לתובעים 4 עד 6 כשהם נקיים מכל אדם וחפץ, לאחר שהרסו את המבנים שבנו בקרקע ופינו את ההריסות מהמקרקעין לאתר מורשה לפינוי פסולת בניין.

על תכליתו של סעיף 212 לחוק לפני התיקון, עמד בית המשפט בע"פ (י-ם) 4588/09 מוחמד חאפז אלדבעאת נגד מדינת ישראל (19.08.2009) (להלן: "ע"פ אלדבעאת"): "ייחודו של סעיף 212 לחוק הִנו באפשרות ליתן את הצוים אף שלא במסגרת גזר-דין, זאת באחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה שבסעיף 212. מטרתו של צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק, דומה לתכלית שביסוד הצוים לפי סעיף 205 לחוק, קרי – סילוק המפגע התיכנוני, התאמת הבנייה לתכנית המתאר ומניעת הפקת הנאה מבנייה שבוצעה תוך הפרת החוק." בפסיקה נקבע כי קיימת חשיבות מרובה ואנטרס צבורי מובהק באכיפת דיני התיכנון והבניה וכי דרך כלל האנטרס הצבורי גובר על זה הפרטי, וגם כאשר קיים שהוי במתן הצוו אין להיתחשב בכך (עפ"א (חיפה ) 192/08 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה נגד עירית שפרעם (5.10.2008) והאזכורים שם).

ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נגד מדינת ישראל (4.9.2012) נקבע כי במקרה בו מדובר בבניה בלתי חוקית בהקף משמעותי, ההריסה הוא הכלל בעוד שהמנעות ממנה הוא החריג: "... יש לתת משקל נכבד גם לפגיעה באנטרס הצבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס צבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והמנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעיניין קרבסי (רע"פ 3072/11 אלעזר קרבסי נ' מדינת ישראל (27.4.2011) – א.ב.) ציינתי כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התיכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'" (ראו גם דברי ברע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל).

במספר החלטות שניתנו תחת ידי לאחרונה התייחסתי למאפייניו הייחודיים של מיתחם קבר הרשב"י ולחשיבות השמירה על יישום הוראות הדין בכל מה שנוגע לדיני התיכנון והבניה, במיוחד לאחר אסון מירון, כך למשל קבעתי בעמ"א 23088-01-22 מדינת ישראל נגד מוסדות אור הזוהר הקדוש וישיעות הרשב"י (27.3.2022): "אם לא דיי בכל אלה, ביום 30.4.2021, בליל ל"ג בעומר אשתקד, היתרחש אסון כבד במיתחם הקבר שבו נספו 45 בני אדם ונפצעו רבים נוספים, ככל הנראה בשל כשל בטיחותי במקום, משכך, ובשל כמויות החסידים הפוקדות את מיתחם ההר במהלך השנה, ואלה שאמורים לפקודו אותו בהילולת ל"ג בעומר הקרובה, הזהירות מתבקשת, והשמירה על חיי אדם, ידה על העליונה אל מול כל אינטרס צבורי או פרטי אחר.

...

הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף על רקע קביעות ביהמ"ש העליון הנוגעות למבנים אחרים שהוקמו ללא היתר במתחם קבר הרשב"י, שם נקבע כי קיים אינטרס מובהק בשמירה על הסדר הציבורי במתחם הקבר, בין היתר לצורך היערכות להילולה הקרובה, כך נקבע ברע"פ 2118/22 הכנסת אורחים נגד מדינת ישראל (28.03.2022): "המבקשת חוזרת ומדגישה בטיעוניה את האופי הציבורי המיוחד של מתחם הקבר והרגישות שבו. על כך אין חולק. אולם אני סבור כי בקשתה מנוגדת – באופן מובהק – לאינטרס הציבורי. משקבעו הערכאות קמא כי המבנים מקימים "סיכון בטיחותי ממשי", ובכך איני רואה להתערב, ודאי שלא במסגרת "גלגול שלישי"; ומשהובהר כי פעילות האכיפה נעשית כחלק מלקחי האסון הנורא שארע, בו קיפחו את חייהם 45 בני אדם; ונוכח האינטרס המובהק בשמירה על הסדר הציבורי במקום, בין היתר לצורך היערכות להילולה העתידה להתקיים בל"ג בעומר הקרוב – קיים בהחלט "עניין ציבורי מיוחד" במתן הצווים שהתבקשו.

בחוות הדעת ההנדסית שצורפה והמתייחסת לחוזק קונסטרוקציית הגג צוין כי קיימים ליקויים בריתוכי קונסטרוקציית הגג כך שנדרש לנקות חלודה, להוסיף אלכסונים בין עמודים לקורות וכי נמצא כי יש לתלות שלט המציין כי אין לאפשר עלייה למעלה משלושה אנשים במדרגות ולתקן חלק מפח מנותק ואלמנטים רופפים אחרים, ולהוסיף זוויות מתחת לפח, כך שבהתאם לאותם מסמכים מדובר במבנים לא בטיחותיים, והשימוש בהם עלול להיות מסוכן.

בנסיבות שתוארו לעיל, ומשדובר בבנייה בלתי חוקית, שנבנתה ללא היתר וללא פיקוח כדין, קיים חשש אינהרנטי ליציבותם ובטיחותם של המבנים שאמורים לשמש גוף חירום והצלה, אני נעתרת לבקשה, ומורה על מתן צו הריסה נגד המבנים נשוא הליך זה. המזכירות תעביר לצדדים.