בין אם מדובר על עבירה שנעברה מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, כמו במקרה שלפנינו, ובין אם מדובר על פתיחת הליכים בנושא רגיש, בו דרוש למשל שיקול זהיר מראש שמא יפגעו ההליכים שלא לצורך בחופש הביטוי (ראה סעיף 135 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), הרי הכוונה היא לכך שהענין יוכרע על-ידי הדרג המשפטי הגבוה ביותר ברשות המבצעת, אשר גם יוכל להבטיח בדרך זו, בין היתר, כי ההחלטה תהיה פרי גישה כללית ואחידה.
טענת המדינה באותו עניין היתה כי כתב האישום נגד המערער הוגש בהסתמך על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הקבועה בהוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין דאז - הוראה שעניינה היה התחולה הפרוטקטיווית של דיני העונשין - וכי סייג מעין זה הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים לא נקבע באותה הוראת חוק.
בדחותנו את טענת המערער, קבענו כי הסייג האמור בסעיף 38(ה) לפקודה תופש אך ורק במקרים שבהם נסמך כתב-האישום על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הקבועה בסעיף 38 לפקודה, וכך אמרנו שם (בעמ' 531):
הוראת סעיף 38(ה) לא נועדה לשמש סייג לאישומים שלפי פקודת הסמים על דרך הכלל אלא לאישומים שלפי סעיף 38 לפקודה בלבד, לאמור אישומים המייסדים עצמם על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לפי סעיף 38(א) או (ב).
...
טענת המערער, כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 7 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, המגדירה "עבירות חוץ" כעבירה ששום חלק ממנה לא בוצע בישראל, אינה יכולה לשנות ממסקנה זו. שכן, על אף ההבדל הסמנטי – הגם שאינו רצוי כלשעצמו – בין שני דברי החקיקה, הרי מן הבחינה המהותית שניהם מכירים, בהתקיים התנאים המתאימים, בעקרון הרחבת האחריות הפלילית אל מעבר לגבולות המדינה.
הנאמר עתה כי במקרה הביניים, דהיינו: מקום שמיקצת מן הרכיבים נתקיימה בישראל ומיקצתם האחרת נתקיימה חוצה-לישראל, אין אפשרות להרשיע את העושה? הנסכים לתוצאה אבסורדית זו?
אין זאת אלא שפירושו של סעיף 38 מוליכנו לכלל מסקנה כי בעבירה שמיקצתה נעברה מחוץ לישראל ומיקצתה נעברה בישראל, יש - וראוי - להחיל את הפיקציה שברא המחוקק בסעיף 38(א) על אותו חלק מן העבירה שנעשה חוצה-לישראל.
מסקנתנו היא אפוא זו, שיש-ויש בכוחה של הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים להשלים אותה חוליה ביסוד העובדתי של עבירת היצוא בה הואשם העותר.
השלמה זו נעשתה על דרך של "המרת נתונים".
אנו קובעים כי בדין הורשע העותר בעבירה של ייצוא סם מסוכן, ומכאן שדוחים אנו את עתירתו לשנות מפסק-דינו של בית-המשפט בערעור.
