הראל תארה כך בכתב ההגנה את התשובות שניתנו לה על ידי מרפאת פרופ' בן-סימון: "במסגרת תשובתם וכן, במסגרת המשך תיכתובות עימם הובהר כי לא עשו כן, לאור העובדה כי הניתוח בוצע בהתוויה אסתטית ולא בהתוויה רפואית. עוד צוין, כי הבהירו בפני התובע, טרם ביצוע הניתוח, כי אין כל הצדקה רפואית לבצוע הניתוח".
בפועל, עיון בתכתובות שצורפו על ידי הראל לכתב ההגנה, מעלה תובנות מעט שונות:
בשלב הראשון שבו הראל פנתה למרפאת פרופ' בן-סימון, היא נענתה רק על ידי המזכירה שלו - ולא על ידו בעצמו - כי "הניתוח היה בהתוויה קוסמטית". לפי הראל, "עפ"י תשובה זו התביעה נדחתה על ידינו" (הציטוט לקוח מהמייל שבנספח 2 לכתב ההגנה, שבו תוארו הדברים בדיעבד).
רק במכתב דחייה שני זה היא כתבה לראשונה את הסיבה האמיתית לדחיית תביעתו (נספח 3): "לאחר בירור מול הרופא המנתח הובהר כי בוצע ניתוח עפעפיים קוסמטי/אסתטי שאינו בהתוויה רפואית. ... לצערנו, לא נוכל לאשר את הניתוח מאחר ולא בוצע בהתאם למקרה מזכה לעיל". יצוין כי גם במכתב זה של דחיית העירעור אין היתמודדות עם עמדתו של ד"ר שושני מטעם כללית, כפי שהיא עולה מהפנייתו מיום 24.10.21 לניתוח שהוא רפואי.
כל שפרופ' אבני כותב בהקשר זה הוא המשפט הכללי והמעורפל הבא, שאומנם נכון ככלל אך אינו עונה לנסיבות הקונקרטיות של התובע: "נכונות לבצע את הניתוח בבית חולים צבורי איננה מהוה כל אינדיקאציה להיות הניתוח בהתוויה רפואית, מאחר שבתי החולים הציבוריים מבצעים ברצון גם ניתוחים קוסמטיים כל עוד יש גורם משלם בעבור הניתוח".
הקשיים הלכאוריים בטענות ההגנה של הראל
הראל מבססת את עמדתה, המתנגדת לתביעה, על שני סעיפים בפוליסה - שניהם בפרק ד' שעניינו "הישתתפות בעלות ביצוע ניתוח פרטי בארץ". סעיף 2 לפרק ד' קובע, כי "מקרה מזכה הנו מצבו הבריאותי של המוטב המחייב ביצוע ניתוח, לו הוא זכאי על פי חוק הבריאות ואשר על פי בחירתו של המוטב יבוצע על ידי מנתח פרטי בבית חולים פרטי בגבולות מדינת ישראל". סעיף 3 לפרק ד' קובע, כי "החברה המבטחת תהיה אחראית למימון ניתוחים על פי פרק זה, בתנאי שביצוע הניתוח אושר מראש על ידי רופא מומחה בתחום".
לטענת הראל, סעיף 2 אינו מיתקיים משום שפרופ' בן-סימון ופרופ' אבני סבורים כי מדובר בניתוח אסתטי/קוסמטי שהתובע אינו זכאי לו על פי "חוק הבריאות" (חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994).
...
עם זאת, לאחר שהתבררה התמונה העובדתית לאשורה, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין לא ניתן לתקן את העוול הלכאורי במסגרת התביעה הנוכחית.
בנסיבות אלו אני מורה על מחיקת התביעה, מבלי ליצור מעשה בית דין לחובת מי מהצדדים.
לאור כל האמור אינני עושה צו להוצאות.