סטייה ניכרת מתכנית בניין עיר ניוד זכויות בנייה

" אף על פי כן בחודש ספטמבר 2012 הוגשה בפני ועדת המשנה לתיכנון ובנייה בקשה לשימוש חורג "מחדר דוודים למגורים". בפרוטוקול דיון הועדה מיום 12.12.2012 (נספח ו' לחוות הדעת מטעם המשיב) נכתב: "לא לאשר את הבקשה [-] לא ניתן להפוך שטח שירות לשטח עקרי, הדבר מהוה סטייה ניכרת ולא [ולו[?] – ה"ק] היה מוצע לאשרו בדיעבד, גם הנ"ל לא מתאפשר שכן, התוספת חורגת בכ-16% מעבר ל-146% המותרים לבניה על המיגרש.

אם לא קיימות זכויות בנייה עיקריות עודפות על המיגרש, כמו במקרה שלפנינו, הדרך היחידה להכשיר את הבנייה הלא חוקית היא בדרך אישור תוכנית בסמכות הוועדה המקומית, או בדרך של ניוד זכויות למגרש, במסגרת תוכנית בסמכות הוועדה המקומית, כאשר לצורך כך ניתן להסתייע במקרה הנידון בקרן להסכמי שימור המנוהלת על ידי הוועדה המקומית.

ראשית אומר כי לדידי זהותו של נכס מקרקעין כדירה נקבעת לפי היתר הבנייה המסויים שניתן בקשר לאותו נכס, ולא לפי השימושים ואחוזי הבנייה האפשריים (באופן כללי) בהתאם לתוכניות ביניין העיר החלות על האיזור המדובר (וראו דיון בנושא זה בעיניין גיא, בסעיפים 60 ו-66 לחוות דעתי); מכיוון שכך, בעיניי כל הדיון להלן הוא בבחינת למעלה מן הצורך.

...

ממשיכים העוררים וגורסים כי: "מעבר לכך, אף אם נקבל את טענת המשיב, לפיה יש לבדוק בנוסף, גם את מבחן 'הפוטנציאל למגורי קבע', הרי שאף מבחן זה מתקיים בנסיבות ענייננו, שכן שקלול פרמטרים נוספים (כגון הרקע של הדירה, תכנית הבינוי שלה, סביבתה, מודעות העוררים לגבי ייעוד הנכס במועד הרכישה וכיו"ב) תוך בחינת התקיימות תכלית הפטור בענייננו, מביא למסקנה זהה – הדירה נשוא הערר הינה 'דירת מגורים' לצרכי החוק." (סעיף 4.3 לסיכומי העוררים) העוררים מוסיפים וטוענים כי: "לבסוף יטען, כי מקום בו רשויות התכנון והבניה לא מצאו לנכון למנוע את השימוש שעושים העוררים בדירה למגורים, מובן כי אין זה ראוי ומוצדק כי האכיפה בעניין זה תתבצע באופן עקיף על ידי רשויות המס!" (סעיף 4.5, שם) וכך מסכמים העוררים: "... רק בנסיבות קיצוניות, מקום בו נעשתה סטייה רבתי מחוקי התכנון והבניה ומקום בו לא מתאפשר כלל שימוש של קבע למגורים עקב אותה סטייה, ומשכך נפגע כביכול האינטרס הציבורי ותקנת הציבור, רק אז יהיה ניתן להשתמש בדיני המס כמנגנון ענישה והרתעה." (סעיף 11.7, שם) לעומתם, המשיב סבור כי "... העוררים מבקשים ליצור 'דירת מגורים' יש מאין, מעצם השימוש שעשו בנכס, אף אם בניגוד להיתר הבנייה" (סעיף 19 לסיכומי המשיב).

בסיום חוות דעתו (ראו סעיף 49 לחוות הדעת), קובע כב' השופט ארנון, כדלקמן: "... ולסיכום פרק זה אדגיש הדברים הבאים: נוכח העיקרון ש'אין חוטא נשכר' אני קובע בזאת כי אין לאפשר לעוררים ליהנות מכך שהתגוררו בדירותיהם בניגוד לייעודן התכנוני ותוך הפרת הוראות הדין בקשר לכך. לפיכך לעניין מס רכישה תיחשב דירה כ'דירת מגורים' רק אם ייעודה התכנוני מאפשר לבעליה להתגורר בה במשך מרבית ימות השנה. מבחן זה יתווסף להגדרת 'דירת מגורים' באחת משתי דרכים הבאות:

ואומרת הגמרא במסכת שבת (קפ"ז): "הדן את חבירו לכף זכות דנים אותו מן השמיים לזכות. ומעשה ברבי עקיבא, שנשכר (כפועל קבוע) אצל בעל בית אחד שהיה ירא שמים בתכלית, למשך שלוש שנים. והיו לו לאותו בעל בית נכסים מרובים. בערב החג אחר שלוש שנים, בא לחזור לביתו, אמר לבעל הבית, תן לי שכרי ואלך לביתי ואזון את אשתי ואת בני. אמר לו אין לי מעות (כסף), ואמר לו, אם כן תן לי בהמה או פירות, אמר לו אין לי, אמר לו תן לי כרים או כסתות, אמר לו אין לי. הפשיל רבי עקיבא כליו לאחוריו והלך לביתו בפחי נפש. לאחר הרגל, בא בעל הבית לביתו של רבי עקיבא, ועמו משא של שלושה חמורים מלאים מאכל ומשקה ומיני מגדים, וכסף השכירות של רבי עקיבא. לאחר שאכלו ושתו, אמר לו בעל הבית לרבי עקיבא, כשאמרתי לך על כל מה שביקשת ממני, אין לי, במה חשדתני ? אמר לו רבי עקיבא, לא חשדתי בכך, רק אמרתי בלבי שכנראה הקדשת כל נכסיך לשמים, וההקדש אסור בהנאה ואינו שלך. נשבע לו בעל הבית ואמר לו, כך באמת היה, כי הקדשתי כל נכסי מפני שבני הורקנוס לא עסק בתורה, וכשבאתי אצל חברי, התירו לי נדרי. ואתה, כשם שדנת אותי לכף זכות, כן ידינך הקדוש ברוך הוא לכף זכות..." לסיכום: לדעתי, זה לא המקרה שיש להפעיל את הכלל "שלא יהא חוטא נשכר". אשר על כן הייתי מציע לחברי לקבל את הערר ללא צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו הוא,שכן המדובר בנושא שיש לו פנים לכאן ולכאן.

לסיכום: לדעתי במקרה זה מדובר במכר של "דירת מגורים" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין.

] לפניי בקשה לסעד זמני במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת צ' צפת) מיום 25.8.2013 בעת"מ 34782-10-12, אשר לפיו נדחתה עתירת המבקשים לביטול החלטת המשיבות 1 ו-3 בדבר מתן היתר בנייה למשיבה 2 להקמת ביניין חדש לשימוש מלונאי במיתחם מושא הבקשה בתל-אביב (גוש 7224, חלקה 1), וכן לביטול החלטת המשיבה 1 המאפשרת ניוד זכויות בנייה.

המבקשים הגישו התנגדויות לבקשות בטענה שהן מהוות סטייה ניכרת מהתכנית, ובפרט מההוראה לפיה במקום תותר הקמת "מלונית בלבד". נטען כי בהעדר הגדרה למונח זה בתכנית, יש להחיל את ההגדרה הקבועה בהנחיות משרד התיירות, לפיה מלונית היא מבנה הכולל 11-24 יחידות (ראו "תקנים פיזיים לתיכנון ולסיווג מיתקני איכסון תיירותי, בהתאם לחוזר מנכ"ל 3/2004", להלן: הנחיות משרד התיירות).

נטען כי ענף המלונאות תורם למיצובה של העיר כעיר תיירותית ולכלכלתה, ונוכח המחסור במבני מלונאות בעיר תל-אביב-יפו ישנה חשיבות רבה למימוש תכניות למלונאות בעיר.

...

לצד זה, וכתנאי למתן הסעד הזמני, אני מורה למבקשים להפקיד ערבות בנקאית משמעותית לטובת החברה לשם הבטחת פיצוי החברה במקרה הצורך.

גובה הערבות וההסדרים הכרוכים בהפקדתה, יקבעו על-ידי רשם בית משפט זה. כמו כן, אני מורה כי הדיון בערעור יישמע בהקדם, היינו לא יאוחר משלושה חודשים מהיום, נוכח הצורך בהכרעה מהירה.

הבקשה מתקבלת אפוא בכפוף לאמור בפסקה 12 לעיל.

מחד גיסא, יש ממש בטענת העורר לפיה ניצול הזכויות באופן שוויוני בין כלל הדירות אינו מתאפשר ככל שהבינוי יוגבל בהקלה לקומה שלישית על קונטור דירתו בלבד, זאת בהתאם למדיניות מהנדס העיר; מאידך גיסא, יש לבחון את טענת המשיבים לפיה, בהנתן הוראות התכנית התקפה והבינוי המקורי הקיים במקרקעין, מלכתחילה לא מתאפשר שויון בהרחבות בין כל הדירות בבניין.

על-פי סעיף 1 לנימוקי עתירתו: "בהיתר נשוא עתירה זו מעוניין המשיב 3 לבנות שטח נוסף של 47.18 מ"ר בקומת הגג המשותף וזאת במסגרת "הקלה" לניוד זכויות מקומה 2 לקומה 3 זאת, בנגוד לסעיפים 8(א) , 8(ג) לתכנית 2734 החלה על הבניין, בנגוד לחוק התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, האמור בסעיף 151(א), ובנגוד לתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשס"ב-2002, תקנה 2(8), וכן בנגוד להחלטה בערר 337/16 (החלטה מוגשת במסגרת נספח 3)".

...

ניתנה לעותר המיוצג היטב האפשרות להעלות את טענותיו כמעט בכל שלב אפשרי, דבר שאף עיכב מאוד את המהלך ולמרות כל זאת הגיעו המשיבות 1 ו- 2 למסקנה שבנסיבותיו של הבניין שבמוקד המחלוקת, כבר נדונו טענות העותר עד דק וסברו רשויות התכנון, לדחותן.

סוף דבר, על פני הדברים, נעדרת עתירה זו אחיזה.

בסופו של דבר, הרי כל מי שרכש זכויות בבניין, (או ירש ממי שרכש), ידע מה הוא רוכש, ונכנס, לפיכך, ברצון, למורכבות זו. נוכח כל האמור, העתירה – נדחית.

מאחר שבינוי כחומה מול הים אינו מיטבי הן ליזם הן למשתמשים בבניין העתידי וגם לציבור הרחב, תוכנן המבנה כך שיתווספו לו שלוש קומות, בהתאם לתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002.

גם במסגרת הדיון בהקלות, סברו גורמי המיקצוע כי החלופה שהוצגה על ידי היזם, קרי - ריווח הבנייה כנגד תוספת שלוש קומות, היא "טובה יותר ומרווחת יותר". גורמי המיקצוע סברו כי מיצוי הזכויות בהתאם לתכנית - ביניין אחוד בן תשע קומות - אינו רצוי [עמדת מהנדס הועדה המקומית ועמדת אדריכלית העיר ומנהלת אגף התיכנון נזכרת בעמ' 48 לפרוטוקול הדיון בועדה המקומית].

גם באשר ליתר ההקלות, קיימים טעמים תיכנוניים שמצדיקים אותן: בניית החצר האנגלית תאפשר איוורור ותאורה טבעית לבית הכנסת וכן פתח מילוט; הצבת ביתן השומר בחניון תאפשר בקרה על הכניסה לחניון; ניוד 200 מ"ר שטחים עקריים אל מתחת לקומת הקרקע תאפשר שימוש של מלתחות לעובדים ובית כנסת; השינוי במיקום יחידות הדיור אל קומת הקרקע נידרש לצורך עמידה בדרישות חוק דיור מוגן והתקנות שמכוחו באשר למחלקה סיעודית ולמחלקה של תשושי נפש.

...

סיכומו של דבר - אני סבור כי החלטת ועדת הערר דנן היא החלטה תכנונית-מקצועית מובהקת, מנומקת שהתקבלה לאחר הליך תקין.

לפיכך, אין כל עילה להתערבות בית המשפט לעניינים מינהליים בה ומכאן שדין העתירה להידחות.

בנסיבות העניין ולנוכח אופיין הציבורי של העתירות וחשיבות ההגנה על הסביבה החופית, אני קובע כי כל צד יישא בהוצאותיו.

בהתאם לסעיף 151 לחוק התיכנון והבנייה "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". בהתאם לתקנה 2(8)(ב) לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מהתכנית), תשס"ב-2002 מקום בו התב"ע מתירה 9-5 קומות ניתן להוסיף עד שלוש קומות נוספות מבלי שהדבר ייחשב סטייה ניכרת.

אין באפשרותי לקבל את טענת השמאי ברזילי לפיה ניתן יהיה לנצל את זכויות הבנייה הלא מנוצלות להוספת קומות למבנה באמצעות תכנית ביניין עיר חדשה.

זאת ועוד, גם אם אניח לטובת הנתבעים, כי קיימת אפשרות "עקרונית" לנקוט בהליך לאישור תב"ע חדשה לניוד זכויות בנייה מהמרתף לגג ולניצולן, לא עלה בידי הנתבעים לבסס, אפילו לא לכאורה, מה ההתכנות של הצלחה בהליך התיכנוני העתידי, שכן השמאי ברזילי כלל לא היתייחס לעניין זה בחוות דעתו (כשמנגד, כאמור, השמאי האושנר טוען בתוקף, וכאמור עדותו היתה עדיפה בעיניי, שאין כל התכנות מעשית להליך התיכנוני שכזה).

...

לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את מכירת דירת הפנטהאוז כמבוקש בבקשה מס' 37, ללא תלות בהחלטה שתינתן על ידי לגבי עדכון המחירון במסגרת בקשה מס' 40.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל מצאתי לקבל את בקשת אזורים ולהורות לנתבעים לעשות כל שנדרש בכדי לאפשר את השלמת העסקה למכירת דירת הפנטהאוז 143-142.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות אזורים על הצד הנמוך של 10,000 ש"ח. בעניין זה התחשבתי, בין היתר, בהתנהלותה הדיונית של אזורים כאמור בפרק ב' לעיל.