סטייה מעיקרון הייצוג היחסי תיעשה רק לשם מתן ייצוג למיעוט

עוד קבע בית המשפט העליון בעיניין קמיל (בסעיף 33 לפסה"ד), תוך ציטוט מדבריו של השופט מ' חשין (כתוארו אז) בבג"צ 3250/94 אורן נ' מועצת עריית פתח תקווה (24.12.95) (פס"ד "אורן"): "יש להזהר בכבודה של האופוזיציה. על דרך העקרון נאמר, כי שלילת מעמדה של אופוזיציה... אינה עולה בקנה אחד עם ההליך הדמוקרטי התקין". ובהמשך לכך הוסיף שם בית המשפט העליון (בסעיף 33) בהתייחס להוראת סעיף 18(ה)(2) לחוק התיכנון והבניה ולהוראות דומות אחרות: "הוראות אלה ואחרות מאפשרות לסטות מעיקרון הייצוג היחסי, לשם מתן ייצוג למיעוט, מקום שקיום עיקרון הייצוג היחסי עלול לפגוע במיעוט באופן שיש בו כדי לשלול ממנו כל ייצוג". אינני מיתעלם מהאמירות בפסקי הדין בפרשת דואק הראשונה ובעניין קמיל, כי הייצוג ההולם נבחן בבסיסו לפי מפתח סיעתי, ולאו דוקא לפי היחס שבין מספר חברי הקואליציה לבין מספר חברי האופוזיציה.

יפים לכך הדברים שנפסקו בע"א 2663/99 שמגר נ' המועצה המקומית רמת השרון (8.8.00), בסעיף 6 לפסה"ד: "הכלל האמור לגבי שלילה מוחלטת של ייצוג האופוזיציה מתאים בשינויים המחויבים גם כאשר מדובר בשלילת מעמדה של סיעה אחת בלבד מסיעות האופוזיציה. ליתר דיוק נאמר כי בדרך כלל, כאשר הועדה או גוף המשנה מורכבים מייצוג סיעתי יחסי, יש לתת ביטוי בהרכבו של אותו גוף למשקל היחסי של סיעות הרוב אל מול סיעות המיעוט. כך כאשר מספר הנציגים בגוף המישני קטן באופן משמעותי ממספר חברי הגוף הבוחר. אך כאשר בגוף המישני נפקד מקומה של סיעה אופוזיציונית אחת בלבד, אף שניתן ייצוג לאופוזיציה בדרך כלל, יש להקפיד שההכרעה ביחס לסיעה שתיאלץ לוותר על מקומה בועדה תיעשה על בסיס של שויון והגינות ובלי לפגוע באפשרות ליתן ביטוי לכל הדיעות והסיעות המיוצגות במועצה המקומית". עוד אזכיר את שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי אין לנקוט בגישת חישוב טכנית ואריתמטית.

...

לאור כל האמור לעיל, יש לראות בסיעה העותרת כסיעת אופוזיציה לכל דבר ועניין.

ואולם אין מנוס מכך כאשר הסכסוך מובא לפתחו של בית המשפט, והעניין העומד על הפרק הוא עניין משפטי שנוגע להפעלת סמכויות הרשות.

כפי שפסק בית המשפט העליון בפרשת דואק השניה (בפסקת הפתיחה של פסק הדין): "הרוחות במועצת עיריית קרית ביאליק אינן שוקטות; חברי המועצה הנמנים על סיעות האופוזיציה משחרים לפתחו של בית משפט זה לעתים מזומנות כיוון שדרך השיח הפוליטי אינה מביאה לפתרון המחלוקות בין הרוב למיעוט במועצת העירייה. חבל שכך הוא, אולם משבא סכסוך זה בפנינו, עלינו להכריע בו." סופו של דבר, דין העתירה המתוקנת להתקבל, והעותר 1 ממונה בזאת כחבר ועדת המשנה לתכנון ובניה במודיעין במקום המשיבה 5.

הוראות אלה ואחרות מאפשרות לסטות מעיקרון הייצוג היחסי, לשם מתן ייצוג למיעוט, מקום שקיום עיקרון הייצוג היחסי עלול לפגוע במיעוט באופן שיש בו כדי לשלול ממנו כל ייצוג (ע"א 2663/99 שמגר נ' המועצה המקומית רמת השרון, נד(3) 456, 464 (2000) (להלן: פרשת שמגר)).

כפי שניתן ללמוד מהטבלה שלהלן, המרכזת את מספר הנציגים בכלל גופי המשנה (ועדות קבועות, ועדות זמניות ושאר גופי המשנה), ייצוגם היחסי של סיעות העותרים בכלל גופי המשנה אינו סוטה משמעותית מייצוגם היחסי במליאת המועצה, ועל כל פנים נראה כי גם אם היה עולה צורך "לתקן" את הייצוג היחסי, הרי שהדרך לעשות זאת היא על-ידי העברת מושבים בועדות מסיעת "המושבה" המיוצגת מעל לכוחה, לסיעת מש"ב (וברי כי לא זו הייתה כוונת העותרים): שם הרשימה מספר מושבים כלל גופי המשנה לב 4 (36%) 17 (34%) מש"ב 3 (27%) 11 (22%) המושבה 2 (18%) 12 (24%) דרך חדשה 1 (9%) 6 (12%) מל"י 1 (9%) 4 (8%) סה"כ 11 50 על כן, אין מקום לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא לעניין החברה העירונית.

...

המשיבים טענו בתגובה לעתירה, כי יש לדחות את העתירה נוכח השיהוי בהגשתה, ונוכח חוסר ניקיון כפיים ואי מיצוי הליכים.

נוכח האמור לעיל, סבורני כי יש להורות על ייצוג הולם בדירקטוריון המתנ"ס רק אם יימצא כי הדירקטוריון הוא גוף "פוליטי", המשמש כזרועה הארוכה של מועצת הרשות (להבדיל מראש הרשות).

סוף דבר בדיון שנערך בפנינו, הביע הרכב זה את דעתו כי טוב יעשו הצדדים אם "יסירו את הכפפות" ויפעלו יחדיו לטובת תושבי הרשות המקומית כולם.

סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את ערעור העותרים ולקבל את ערעור המשיבים.

הוראה זו קובעת כי סטייה מעיקרון הייצוג היחסי תיעשה רק לשם מתן ייצוג למיעוט, מקום שקיום עיקרון הייצוג היחסי עלול לפגוע במיעוט באופן שיש בו כדי לשלול ממנו כל ייצוג.

...

סוף דבר, מצטרף אני לחברי.

אף אני סבור, כחבריי, כי הסעיף הקובע לענייננו הוא הסעיף הספציפי יותר – הוא סעיף 149ד(ב)(1) לפקודת העיריות [נוסח חדש], וכי יישום המבחנים המשפטיים הן לפי סעיף זה והן לפי סעיף 150א(א) לפקודה על המקרה שלפנינו, מוביל לאותה מסקנה כי יש למנות לוועדת ההנחות בארנונה את נציג הסיעה הגדולה באופוזיציה, סיעת "בני תורה", חלף סיעת היחיד של המשיב 3.

על כן, אני מצטרף לחבריי ולעמדתם כי דין הערעור להתקבל כאמור בפסקה 18 לחוות דעתו של חברי השופט הנדל.

כך, למשל, בנגוד לנוהג הנתפס בעיניי הצדדים כרצוי אך בלתי מחייב, או באנלוגיה לדיני החוזים – האם מדובר אך במעין הסכם ג'נטלמני, שכל אחד מן הצדדים רשאי לסטות ממנו לרצונו ללא השלכה משפטית? ההבדל בין שני המבחנים הראשונים הוא שבמסגרת המבחן הראשון יש לבדוק היתנהגות מבחינה היסטורית.

אופוזיציה, שילטון הרוב ומה שביניהם – עיקרון הייצוג היחסי מעבר לשאלות הדוקטרינריות הנוגעות לפרשנות החוק, למעמדו של המנהג בכלל ובועדה למינוי שופטים בפרט, השאלה שבפנינו חורגת מהמקרה הקונקרטי ונושקת לסוגיה רחבה בתורת המדינה: עיקרון הייצוג היחסי וזכות ההישתתפות של המיעוט בהליכי קבלת ההחלטות.

אכן, עיקרון העצמאות השיפוטית (Judicial independence) הוא ערובה לכך שההכרעה השיפוטית (Judicial discretion) תעשה רק לאור עקרונות הצדק ושלטון החוק בלא השפעה של גורמים ושיקולים זרים (ראו בהרחבה כרך שיצא בנושא על ידי האקדמיה האמריקאית למדעים: 137(4) Daedalus, on judicial independence (2008) בנוסף ראו: Judicial Independence in Context (Adam Dodek and Lorne Sossin Eds.

כך נעשה בתיקון מס' 74 משנת 2014, במסגרתו נוסף סעיף 6 (3א) לחוק, על מנת להבטיח ייצוג נשי בוועדה: לפחות אחד מנציגי שופטי בית המשפט העליון בועדה, לפחות אחד מנציגי הממשלה בועדה, לפחות אחד מנציגי הכנסת בועדה ולפחות אחד מנציגי לישכת עורכי הדין בועדה יהיו נשים; אציין כי בהקשרים אחרים, המחוקק נתן דעתו על כך שיש להבטיח ייצוג הולם לאופוזיציה.

...

סבורני כי לא עלה בידם להצביע על הסדר שממנו ניתן ללמוד, במפורש או במשתמע, כי הסעד שאותו מבקשים העותרים מנוגד ללשון הוראות התקנון או החוק או נשלל מכוחם.

רכיבים אלה מעשירים את השיח ובסופו של דבר הם שמעניקים לגיטימציה להחלטות הרוב, גם במקרים בהם הן נוגדות באופן עמוק את עמדת המיעוט: "...שיתוף המיעוט בהליך הוא גורם מרכזי בלגיטימציה של הכרעת הרוב בעיני המיעוט – אשר עליו לקבל את הכרעת הרוב, גם במקרים בהם לדעתו זוהי הכרעה שגויה כשלעצמה. אסור למיעוט להרגיש שהוא בעל מעמד נחות לעומת הרוב. על פי ראייה זו, הדיון וההצבעה לא מהווים רק כללי הכרעה אלא שומרים על השוויון ובהם נעוצה הלגיטימציה של החלטת הרוב" (שם, פסקה 9).

השופט ע' פוגלמן: כחברי השופט נ' הנדל אף אני סבור כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת השיהוי שנפל בהגשתה.

באי כוח הנאשמים נסמכו בהקשר זה על ע"פ 5975/14 אגבאריה נגד מדינת ישראל (31.12.15) (להלן: "עניין אגבאריה") שם חיווה בית המשפט את דעתו (בדעת מיעוט) כי במקרים חריגים, מקום שבו קיימת הפליה קיצונית בין אשמת עד המדינה לבין אשמת הנאשם, ניתן לשקול מטעמים של הגנה מן הצדק הרשעה בעבירה פחותה.

מבלעדי מחסום זה יחשוש נאשם לנהל משא ומתן לגבי עצם הודאתו בעבירות ולגבי העונש שהוא נכון לשאת בו, וגם התביעה תמנע מלנהל משא ומתן כן וגלוי לב. צריך לזכור עוד, שהמשא ומתן לצורכי גישור נעשה לעיתים במנותק מהראיות שבתיק, בשל שיקולים שהם מחוץ למסד העובדתי שבתיק.

כדי שלא להרחיב מעבר לנדרש נזכיר בקצרה: עובר לתחילת שמיעת ההוכחות (לאחר דחיות וארכות רבות שניתנו), משבית המשפט העליון קיבל את בקשת הסנגוריה הציבורית ושיחרר את עו"ד וייס ואת הסנגוריה הציבורית מייצוגו של הנאשם והותירו ללא ייצוג ערב תחילת ההוכחות, עשה בית משפט זה כל שניתן, לרבות השהייה של ההליך, כדי לסייע לנאשם ולפתור את שאלת ייצוגו (ראה החלטה מ-26.2.17), בהמשך נעתרנו פעמים רבות לבקשות לדחיית מועדי הוכחות כדי לאפשר לבא כוחו של הנאשם להתכונן לעדויות, לא אחת איפשרנו לנאשם, לבקשתו, לחרוג מסדר הבאת העדים ואף היתרנו לו להזמין עדים מחוץ לשורה, אפילו לאחר סיום פרשת ההגנה מטעמו.

מתוך הפסיקה שהובאה נתייחס להלן מספר פסקי דין שהולמים יחסית את נסיבותינו: בע"פ 5927/11 הררי נ' מדינת ישראל (23.8.12) קשרו נאשמים 1, 2, 3 ו-4 קשר לפגוע במתלונן באמצעות אקדח, ולשם כך, הצטיידו ברכב ואופנוע וביצעו תצפית לעבר ביתו של המתלונן.

בית המשפט העליון ציין כי הגם שמדובר בעונש ש"אינו קל", הרי אין הוא סוטה באורח מהותי מרמת הענישה שנקבעה במקרים דומים וכי "בעבירות מסוג זה יש ליתן את משקל הבכורה לעיקרון הגמול וההלימה בצד הצורך להרתיע את העבריין עצמו ועבריינים בכוח מפני ביצוע עבירות דומות". במקרה זה השית בית המשפט עונש ממושך על המערער בשימו דגש על עקרון הגמול וההלימה שיש לנקוט במקרים בהם עבריינים פועלים באלימות.

...

בדומה, יש לדחות את בקשת הסנגור הנסמכת על סעיף 11 לחוק העונשין, לנכות את התקופה שבה שהה הנאשם במעצר בבלגיה בגין מעורבותו בעבירות שבוצעו שם. סעיף 11 לחוק העונשין קובע: "נשא אדם עונש בחוץ לארץ על עבירה, או היה נתון שם במעצר בגללה, ינוכה העונש או תקופת המעצר מן העונש שעליו לשאת בישראל בשל אותה עבירה". את הדגש בענייננו יש לשים על התיבה "בשל אותה עבירה". אין חולק כי הנאשם היה עצור בבלגיה בגין עבירה שעניינה סם מסוכן מסוג חשיש (שאין בינה לבין אישום 11) וכן בגין עבירה של "חברות בארגון פשיעה" (עבירה שקיימת על פי החוק בבלגיה).

10.7 לסיכום עונשו של נאשם 17 לאור כל האמור לעיל ולעונשים שיש לגזור על הנאשם בהתאם למתחמי הענישה שנקבעו ומיקומו בתוכם, חלקם בחופף וחלקם במצטבר, אנו גוזרים על נאשם 17, יעקב בן שטרית, מאסר בפועל למשך 10 שנים.

סוף דבר לסיום, אנו מבקשים להביע את תנחומינו לבני משפחות הקורבנות.