עמדתי על כך גם בעיניין רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (10.4.2018) (להלן: עניין פינצב):
"ככלל, הענקת זכות הקניין על ידי אדם לזולתו מבוססת על דוקטרינת 'חופש החוזים' (לרנר, בעמ' 12-16). לא קיימת גם מניעה שאדם יעניק לחברו זכות קניינית בדרך של מתן שיעבוד על נכסיו 'על חשבון' נושיו האחרים. על דרך קל וחומר, אם אדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שיכול להעניק לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שיעבוד הנכס לטובתו, בו כאמור נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות (ראו: Thomas H. Jackson and Anthony T. Kronman, "Secured Financing and Priorities among Creditors", 88 Yale L.J. 1143 (1978-1979)).
עמדתי על כך בהרחבה בעיניין ורדי, שם ציינתי את הדברים הבאים:
"למרות איפוא, שהשעבוד נוצר בין שני הצדדים הקרובים לעסקה שאיש מלבדם לא נטל בו חלק, הדין קבע עדיפות למי מנושי החייב או לאלו שבאו בקשרי מסחר עם הלווה, מפאת שיקולים מסחריים כלליים, כלל משקיים – שיקולים הנכונים במלוא עוצמתם גם כיום במשק המודרני, המעוניין לעודד פעילות כלכלית על ידי מתן אשראי [...]. מעבר לכך, בנוסף על הטעמים הנעוצים בקידום חיי הכלכלה, יש הטוענים כי מתן עדיפות לנושים מובטחים מוצדק מכיוון שהנושים כולם, כל אחד לפי סוגו וכל אחד מטעמו, מסכימים לכך [...]. לפי הטענה, כל נושה מתמחר את האשראי שהוא נותן לחייב ומעריך את מידת הסיכון שהוא נוטל בנתינת האשראי. כדי להקטין את רמת הסיכון שלו, נושה מְבַטֵח את עצמו לפי האפשרויות העומדות לפניו. למשל, ספק סחורה יכול לכלול במערכת ההסכמים שלו עם החייב 'תניית שיור בעלות' שמשמעה שכל אימת שתמורת הסחורה לא שולמה, היא נשארת בבעלות הספק (וראו: סעיף 251 לחוק חדל"פ). כך למשל, בידי קבלן שירותים ניתנת האפשרות להשתמש בזכות העכבון העומדת לרשותו, היינו, לעכב תחת ידו את הנכס שניתן לו לשם תקונו עד לפרעון חובו של החייב כלפיו בגין ביצוע התיקון [...]. במקרים כגון אלו, בעל זכות העכבון אף יגבר על בעל זכות שיעבוד רשום קודם לו בזמן [...]. וכך למשל, גוף פינאנסי יבטח עצמו בקבלת שיעבוד על נכסי החייב. בד בבד, עצם קיומו של סדר קדימות בנשייה מעניק ודאות המטיבה עם כלל הנושים. לפיכך, כלל הנושים מעוניינים באסדרת שוק האשראי באופן שייקבע סדר קדימות בנשייה" (שם, פסקה 28).
...
עם זאת, ולמרות הקשיים הנזכרים לעיל, אף אני סבור כי זכות הקיזוז העומדת לבנק היא בעלת עדיפות.
יש אפוא באופן הרחב שבו מוגדרת זכות הקיזוז ההסכמית בתנאי ניהול החשבון, כדי להביא למסקנה בדבר הסכמה לעדיפות זו. כמו כן, כפי שציין חברי בעניין ע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק), פסקה 33 (27.4.2014), העובדה שסעיף קיזוז כאמור נמצא בכל תנאי פתיחת חשבון של כלל לקוחות הבנקים מייצרת הנחה כי לכלל הנושים ולציבור כולו שמנהל אף הוא חשבונות בנק קיימת ידיעה בפועל, או לכל הפחות ידיעה בכוח, לגביו ומכאן נובעת הסכמתם של הנושים, ולוּ הסכמה מכללא, למתן עדיפות נשייתית לטובת בנק.
סופו של יום, מסכים אני כי זכות הקיזוז עומדת לבנק במצבים של התנגשות מול נושים אחרים, וכך גם במקרה זה. על כן כאמור לעיל, מסכים אני למסקנתו של חברי כי דין הערעור (והערר) להתקבל.
