נשללת ממי שיש לו חריגת בניה זכות ההתנגדות

כשנשאל באופן מפורש אם יש בחלקה חלוקה, ענה בשלילה ותיאר את מה שאינו חלוקה משפטית מלאה אלא חלוקת שימוש דה-פאקטו אד-הוק בין חלק מבעלי הזכויות [שם, ש' 15-13].

התובע הצהיר כי לא היתנגד לבניה קודמת בחלקה, אך אינו מסכים לבניה נוכחית שמבצעים הנתבעים שכן היא כוללת חריגות בניה שיש בהן קביעת עובדות בשטח והשפעה על זכויותיו [עמ' 6 ש' 26-22].

...

גם השיקול של מאזן הנוחות מצדד בכך באורח מובהק, ואין לאפשר לנתבעים לבצע מהלך שאינו מותר להם לכאורה על-פי משטר השיתוף ודיני השיתוף שחלים על החלקה.

המסקנה היא שבעת חתימת הסכם הבנייה והסכם היזמים, התובעת בחרה את דירת הגג מס' 30 בידיעה שיש אפשרות כי בחלל שמעליה ייבנה חדר טכני ואפשרות נוספת שייעודו של החלל הטכני ישונה בהמשך למגורים, והכל בכפוף לאישור הרשויות לתב"ע נקודתית ולתשלום היטלי השבחה.

לצורך זה התובעת אף חתמה על תכנית שינויים לבדיקת התכנות, שהועברה לבדיקת הרשויות, אך בסופו של דבר לא אושרה, בהעדר זכויות בנייה ואף נוכח התנגדויות השכנים (ס' 12-11 לתצהירו ; עמ' 33, ש' 25-15).

בסעיף 3 למכתב, התובעת ביקשה מהשמאית כי במסגרת הערכת שוויו של חדר העזר, לצורך התשלום ליתר הבעלים, יובאו בחשבון מספר היבטים ובהם ההיבטים הבאים: "חדר העזר מוגדר במסגרת הרשוי כחדר טכני ואין כל בטחון מתי ואם בכלל ניתן יהיה להסב אותו למגורים". "למותר לציין כי אחוזי הבנייה בפרויקט נוצלו במלואם ואף נעברו חריגות, דבר שיהיה בו כדי להקשות על סכויי הסבת חלל הגג למגורים". "ערב עליית הפרויקט על הקרקע הוגשו התנגדויות חריפות מצד דיירים בשכנות לפרויקט אשר גררו את כולנו להתדיינות ממושכת לקבלת ההיתרים הדרושים. קל להניח כי בקשת ההסבה של חלל הגג למגורים אף היא תיתקל בהתנגדויות מצד השכנים דבר המקטין את הוודאות בדבר יכולת היתממשות ההסבה". יצוין שהתובעת עומתה בחקירתה הנגדית עם תוכנו של המכתב (עמ' 22, ש' 29-15; עמ' 24, ש' 16-9), המעיד להבנתי על תפיסה מפוכחת של סכויי ההסבה ועל הבנה של הקשיים המשמעותיים הכרוכים בכך.

מר סלומון הודה בעדותו כי חלל הגג נרכש לבסוף, על אף שלא אושר למגורים, גם על בסיס החשש שיחזיק בו גורם אחר, שישתמש בו כמחסן וישלול מדירת התובעת את מעמדה כדירת הגג העליונה בבניין (עמ' 17, ש' 13-3).

המומחה מטעם בית המשפט, מר יצחק אברבוך, בחן בחוות דעתו את שתי קבלות התשלום על סך של 34,500 ₪ ו- 58,004 ₪, שאינן כוללות פירוט שטח ועלויות, וקבל על כך שלמרות בקשתו לא התקבלו תחשיבים ממי מהצדדים (ס' 42 לחוות הדעת).

...

מסקנה זו נובעת מהטעמים הבאים: ביום 21/5/08 התובעת חתמה על פרטיכל לקבלת חזקה בדירתה, שבו נכתב כך: "הקונים מאשרים כי עם קבלת החזקה בדירה מילאה החברה את כל התחייבויותיה כלפיהם ע"פ ההסכם ביניהם למעט:

מנהל הנתבעת אישר בעדותו את המסמכים, אך טען שבסופו של דבר החלל שמעל לדירתו של מר תמיר ידעי נותר חלל טכני.

אשר על כן, תביעת התובעת לסעד כספי בגובה הפרש השווי של חלל הגג בייעוד למגורים אל מול שוויו בייעוד לחדר טכני, נדחית.

לטענת העותרים הוראת סעיף 71ב(ז) לחוק המקרקעין, נותנת עדיפות מובהקת לאפשרות להמשיך ולקיים סוכה כהלכה בדירה גם כאשר הדבר מונע הרחבת שטח דירות הדירות האחרות בבית המשותף וקובעת כי לא תיתקבל החלטה השוללת זכות זו. לדידם של העותרים בהחלטתה המתעלמת מהוראת דין זו, חרגה הועדה המחוזית מסמכותה שכן גם היא כפופה, ככל גוף מינהלי, להוראות הדין ובכלל כך גם להוראות חוק המקרקעין.

במקרה הראשון – כך נקבע, לא ידונו מוסדות התיכנון בבקשה אשר הוגשה – הואיל ואין טעם להקדיש דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות מקום בו לכאורה לא תמומש זכות הבנייה ככל שתנתן (הואיל ולא קיימת זכות קניינית) – אלא שהם יעכבו את הדיון, תוך מתן אפשרות לפניית המבקש לבית המשפט המוסמך ואילו במקרה השני – ידונו מוסדות התיכנון בבקשה אשר הוגשה ויבחנו את ההתנגדויות בהיבטיהן התכנוניים בלבד.

זכותם הנטענת של העותרים כאמור מעוגנת לכאורה בהוראות סעיף 71ב' לחוק המקרקעין, אשר לענייננו רלוואנטיות הוראות סעיפים קטנים (א) ו – (ז) הקובעות: "71ב. (א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.

...

בדומה אף אינני נדרשת לטענה ולפיה משפורסמה התכנית למתן תוקף קודם לדיון בעתירה הרי שדין העתירה להידחות מפאת מעשה עשוי .

סוף דבר; אשר על כן – העתירה נדחית.

העותרים יישאו בהוצאות כל אחת מהמשיבים 1-5 בסך של 4,000 ש"ח. המזכירות תדוור החלטתי לצדדים.

לדבריו, מה שמותר זה מה שמצוי בתיק ביניין, אך זה לא הוגש בשל היתנגדות הסנגור.

הסכמת הבעלים היא כבעל הזכות בנכס ולא כגורם בעל סמכות למתן היתר לבנייה.

לגישת הנאשם, כאשר גילה על חריגת הבנייה פנה לבעלים והטיח בו, כי הוא הוליך אותו שולל.

רביעית, הבקורת בנכס נערכה ביום 7.1.14 (ת/5) בעקבות "טופס אישור אגפי לטאבו" (ת/3), אז מצא הפקח שיש חריגת בנייה של הגלריה בשטח של כ- 35 מ"ר בקומה נוספת מהחלל שהושכר, עם מדרגות שמובילות אליה וחלוקה למשרדים בתוכה.

...

אין בידי לקבל גרסה זו של הנאשם שכן מ- ת/10 שנרשם ביום 28.10.13 רוה"ח הודיעה, כי הנאשמים פועלים בנכס החל מינואר 2013 ולא כפי שנטען על ידי הנאשם בפניי.

נוכח כל האמור לעיל, הוכיחה המאשימה, כי הנאשמים בנו גלריה בשטח של כ-35 מ"ר עם חלוקה למשרדים בקומה שהוספה על המבנה שהושכר ועל כן אני מרשיעה את הנאשמים בעבירות של בניה ושימוש.

בנסיבות אלה, לא עלה בידי המאשימה להוכיח, כי נכון לאוקטובר 2017 עשו הנאשמים שימוש בנכס, ראיות הנאשמים מעידות, כי פינו את הנכס כבר ביולי 2017 ועל כן אני מזכה אותם מעבירה של שימוש בנכס באישום זה. לסיכום נוכח כל המפורט לעיל, המאשימה הוכיחה מעבר לכל ספק סביר את אשמתם של הנאשמים באישום הראשון ועל כן אני מרשיעה את הנאשמים בעבירות של בניה ושימוש.

לטענת העותרים המקרה שלפנינו דומה לעניין עין גדי והוא אף עומד בתנאים המצטברים שנקבעו בעיניין עין גדי: פג תוקפו של ההיתר הראשון, הבנין לא חוזק וקיימת הצדקה עניינית לחרוג מהזכויות שאושרו מהטעם שכעת יש לחזק את המבנה לפי ההוראות המעודכנות של תקן ת"י 413 ולהוסיף חדרי מיגון (ממ"דים) כאשר ללא אישור של תוספות בניה חדשות אין כדאיות כלכלית לבצוע הפרויקט.

עוד נטען שרוב גדול של בעלי זכויות בבנין אינם מעוניינים בבצוע פרויקט התמ"א על ידי העותרים (בהקשר הזה יצוין שיש מחלוקת עובדתית בין העותרים למשיבה 3 ביחס לאחוז המתנגדים לפרויקט, שעה שחלק מן הדיירים שחתמו על הסכם התמ"א ,כמו מר בן דוד שיש לו 9 יחידות , מבקשים לחזור בהם מפוי הכוח ואף הגישו את הערר, כשאם הם יצליחו לחזור בהם לעותרים לא יהיה רוב לבצוע הפרויקט), ביחס להכרזת הבנין כמבנה מסוכן נטען כי הדיירים מתכוונים לבצע את העבודות שנדרשות לפי מהנדס העיר.

מבחינה פראקטית ומבלי לקבוע דרכי פעולה למי מהצדדים, אציין שיש שלל פיתרונות נוספים שאפשר לעלות על הדעת ושהמצב בו הבנין יותר ללא חזוק אינו מכורח המציאות והכל תלוי בשאלת רצון רוב הדיירים (שיש לציין בהקשר הזה שיורשי היזם הקודם מחזיקים בשלוש הדירות שניבנו מכח ההיתר שניתן, בקומה העליונה בקוו ראשון לים) וניתן לדוגמא לכאורה לנקוט כנגד יורשי היזם הקודם בהליכים אזרחיים ו/או פליליים נוספים לאכיפת ביצוע החיזוק ( כשועדת הערר ציינה שניתן לחדש את ההיתר הקודם ולבצע את החיזוקים ללא תוספת זכויות בניה).

...

ועדת הערר מפנה לכך שבמסגרת היתר הבניה אושרו תוספת זכויות בניה כתמריץ לביצוע החיזוק, באשר תוספות הבניה מומשו ובוצעו וזאת בניגוד לעבודות החיזוק שלא בוצעו במלואם, וכך נקבע בהחלטה: "משברור כי מימוש היתר הבניה משנת 2008 חייב את חיזוקו של הבנין לפי תקן 413, הרי שבהתאם להוראות סעיף 4.2 לתמ"א 38 אין אפשרות לאשר כיום מכח הוראותיה תמריץ נוסף לצורך חיזוק הבניין, באמצעות תוספת זכויות." עוד מציינת ועדת הערר כי אישור תמ"א ליזם החדש בעניינינו מהווה מסר לא ראוי לעברייני בניה, ויזמים עלולים לבקש תוספת זכויות כנגד עמידה בחובתם המקורית (לחזק את המבנה), כשהיא מפנה לערר (ועדות ערר - תכנון ובנייה תל אביב-יפו) 13022-04-21 אביגור יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה בת ים (נבו 23.06.2021) (עתירה שהוגשה על ערר זה נדחתה- ר' עת"מ (מינהליים ת"א) 57395-07-21 אביגור יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (נבו 10.07.2022)) (להלן-עניין אביגור), כן ציינה ועדת הערר כי העובדה שמדובר ביזם חדש והעובדה שהוצע להוסיף לדירות ממ"ד ומרפסת לא משנות מן המסקנה, והמענה לחיזוק הבנין צריך להיות בדרך של אכיפת ההיתר הקודם ולא על ידי מתן זכויות נוספות מכח התמ"א. לטענת העותרים שגתה ועדת הערר בישום הלכת שתיל, משום שהן סעיף 4.2 והן הלכת שתיל מטרתם לשרת את התכלית העיקרית של תוכנית תמ"א שהיא חיזוק מבנים מפני רעידת אדמה תוך מתן תמריץ כלכלי.

בסופו של דבר ,המבחן אינו אם חוזק הבניין בפועל אם לאו ותו לא, אלא בוחנים גם את מה שכתוב בהיתר הבניה והאם כלל חיזוק הבניין והסיבה לאי החיזוק ובמקרה זה הסיבה לאי חיזוק הבניין היא שהיזם הקודם שקיבל תמריצים כלכליים ניכרים (תוספות ,בין היתר, של שתי דירות גג) לא ביצע את החיזוק והדבר לא מצדיק ולא מכשיר את ביצועי החיזוק על ידי יזם אחר במסגרת היתר חדש.

ברור שהדרך בה מבקשים לילך העותרים, של אישור תמריצים נוספים מכח התמ"א לא מקדמת את המטרה הזו, ולהיפך, היא פורמת עוד יותר את הקשר ההדוק שבין התמריצים לחיזוק המבנה שעל בסיסו בנויה התמ"א. כיוון שנמצאנו למדים שבכל מקרה שלא חוזק הבנין ובשם התכלית של חיזוק מבנים יהיה ניתן לאשר תמריצים נוספים.

התוצאה : לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה .