נפקות הענקת פטור משירות בצבא מטעמי מצפון

התובעים בסיכומי תשובה מטעמם טענו כי ניתוח המסמכים שניתנו לאחר שני צוים שפוטיים, אינו מהוה הרחבת חזית אסורה אלא היתייחסות עניינית לתוכן המסמכים ונפקותם המשפטית והראייתית.

עוד הצהיר שבחלוף הזמן ששאל בשנית את אביו והציע לפנות לבית המשפט, השיב לו אביו-"אני לא אתבע את אחותי בבית המשפט כי זה יגרום לה להלם והיא עלולה לפגוע בעצמה, וזה ישב לי ולאמא על המצפון כל החיים שלנו". נטען כי אביו הוסיף שוב שהוא סומך על אחותו ושהיא תחתום על המסמכים.

תימוכין למעורבותו של עמיחי, ניתן למצוא בתצהירה של איה- התובעת 2 שם ציינה שבחלק מהזמן עבד בן דודה עמיחי בפרדס, לפני שרותו הצבאי וקיבל על כך כסף (עמ' 9 סעיף 12 לתצהיר).

ההסכם אף היתייחס לחששן של האחיות (כעולה מהמכתבים שקדמו להסכם) לפיהן אחיהן אליהו ינסה להשתלט על המקרקעין וכך צוין בסעיף 5 להסכם כי הן "פטורות מכל אחריות למסירת השטח התפוס בחלקות ע"י אליהו לבוצקין". עוד נקבע בסעיף 6 להסכם, כי כל ההוצאות, המיסים והאגרות בקשר להעברת הבעלות מהמוריש על שמן, בהתאם לייפוי הכח מיום 22.7.57 ולאחר מכן משמן על שם הקונה, יחולו על הקונה.

...

באשר לטענה לפיה אין אסמכתא כי השיק נמסר ליהודית וכי חזקה שיחזקאל היה דורש ממנה קבלה בחתימתה על קבלת הסכום במזומן, הרי שדין הטענה להידחות.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה.

באשר לסעד המבוקש על ידי הנתבעים לפיו יש להורות על רישום המקרקעין על שמם, הרי שבהעדר הגשת תביעה שכנגד אין מקום להעתר לו. התובעים יישאו בשכ"ט עו"ד הנתבעים בסך 20,000 ₪.

יתר על כן, בפרשת שמש נקבע, כי הגם אם ניתן להסכים על מועד חוזי חדש למסירה, אם התנאי לא קובע במפורש מועד קונקריטי מוסכם, אין הצדקה לפטור את המוכר מחובת הפצוי.

יפים הדברים של אריאל פורת לעניין זה: "בבסיסה של תורת הסיכול עומד הרעיון, שלעיתים קורה ארוע שהצדדים לא צפו ולא יכלו למנועו, וממילא לא הקצו ביניהם את הסיכון בגינו. ארועי בלתי-צפוי זה הופך את קיום החוזה לבלתי-אפשרי או לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, ועל-כן משבש לחלוטין את ציפיותיהם מהחוזה. עקב שבוש זה, פטורים הצדדים מלבצע את חלקם בחוזה. בנסיבות אלה מחייבים שקולי צדק והגינות בין הצדדים את נטל הנשיאה בנזק בצורה הוגנת וצודקת, להבדיל מחלוקה אקראית (ולעיתים העדר חלוקה כלל), המוחלת בשיטת המשפט הנוהגת והנותנת נפקות, למשל, למועד שבו סוכל החוזה או לסדר הביצועים שנקבע בו". (א' פורת, "חלוקת אחריות במקרים של סיכול חוזה", עיוני משפט, כרך טז (תשנ"א-תשנ"ב) )65.

השאלה המתבקשת הנה: האם הצדדים צפו את העיכובים שנוצרו עקב השינויים שהתבקשו על ידי התובעים בדירות שנרכשו, התפרצותו של המבצע הצבאי "צוק איתן" והאם ישנו קשר בין השביתה שהחלה ברשות לכבאות והצלה לבין המועדים בהם נימסרו דירותיהם של התובעים בפועל? "מבחן הצפיות" נדון רבות בפסיקה, וביישום ההלכה על המקרה שאנו דנים בו כעת, יש לבחון האם לקבלן הייתה שליטה על הנסיבות המעכבות, קרי האם היה יכול למנוע את היתרחשות הנסיבות או את השפעתן על מועד המסירה בפועל, בהשוואה למועד החוזי המתוכנן? (ראו לעניין זה ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000) (להלן: "פרשת רגב"); סעיף 18(א) לחוק התרופות (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970).

יפים הדברים של כב' השופט אמיר לוקשינסקי-גל בפרשת פלסים: "איחור במסירה, יש לזכור, הוא פונקציה לא רק של קצב ביצוע הבניה, אלא גם של המועד שנקבע מראש כמועד המסירה. לוח הזמנים המתוכנן ומועד המסירה החוזי נקבעים על ידי הקבלן ונתונים לשליטתו. הקבלן הוא שקובע כמה זמן להקצות לכל שלב בפרויקט הבניה, והוא שקובע את מועד מסירת הדירה. ברצות הקבלן, הוא יקבע לוח זמנים הדוק ומועד מסירה קרוב, אשר אפשר שיהא עליו להשקיע משאבים מיוחדים כדי לעמוד בו; וברצותו הוא יקבע לוח זמנים מרווח ומועד מסירה רחוק יותר, שאפשר שיוכל לעמוד בו גם בהשקעת משאבים פחותה. לקבלן יש אינטרס להציג בפני הרוכשים מועד מסירה קרוב במידת האפשר, שכן ככל שמועד המסירה קרוב יותר, שווי הזכויות הנמכרות עולה וניתן לגבות מחיר גבוה יותר בגין הדירה. בשל אינטרס זה עולה חשש שהקבלן יציג בפני הרוכשים מועד מסירה לא ריאלי, המבוסס על לוח זמנים הדוק מדיי המקצה זמן בלתי סביר לבצוע עבודות ושירותים על ידי צדדים שלישיים שהקבלן תלוי בהם. בנסיבות שבהן הקבלן קבע לוח זמנים הדוק מדיי, איחור שייגרם במסירת הדירה אינו תוצאה בהכרח של התרשלות של צדדים שלישיים, אלא הוא עשוי לנבוע כל כולו מלוח הזמנים הבלתי סביר שהקבלן קבע, שהנו נסיבה המצויה בשליטתו המלאה. בנוסף, קבלן סביר יכול וצריך לצפות שבמהלך ביצוע הפרויקט יתרחשו אירועים בלתי מתוכננים, כגון איחורים של צדדים שלישיים בהשוואה למוסכם בהסכם עימם, עיכובים של גופים צבוריים במתן שירות ועוד." יתרה מכך, הפסיקה קובעת, כי במצבים שבהם נידרש לאתר את הגורם האחראי לעיכוב בלוח-זמנים של פרויקט בניה, יש למנות מומחה ללוחות זמנים (רע"א 9172/17 בולווארד נדל"ן שותפות מוגבלת נ' ע.ע. אבו ראס חברה לבנין ופיתוח בע"מ [פורסם בנבו] (15.02.18) ו-ת"א 1145/07 משה שפונשיק מערכות בע"מ נ' רשת מלונות אטלס בע"מ [פורסם בנבו] 08.08.07).

...

בתביעת קושבצקי: הנתבעות ישלמו לתובעים קושבצקי פיצויים באופן הבא: עבור איחור במסירה לתובעים קושבצקי ישולם סך של 48,334 ₪ , בגין הליקויים ישולם סך של 26,815 ₪, בגין זיכויים ואי התאמות ישולם סך של 13,538 ₪, בגין עוגמת נפש ישולם סך של 8,000 ₪, ובסה"כ: בגין איחור במסירה, ליקויים, אי התאמות ועוגמת נפש ישולם סך של 96,687 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן חוות-הדעת המתייחסת לכל רכיב ורכיב ועד התשלום בפועל.

בעניין רכיב ההוצאות- ישלמו הנתבעות לתובעים את האגרה בהתאם לסכום הפסוק בכל תיק ובכפוף להצגת קבלה על תשלום האגרה, וכן את שכ"ט מומחה ביהמ"ש ששולם ע"י התובעים (בכפוף להצגת קבלה).

כמו כן, ישלמו הנתבעות עבור שכ"ט עו"ד סך של 60,000 ₪ (כולל מע"מ).

מיקוד השאלה להכרעה הוא – מה טיבה של סרבנות העשויה להצדיק על פי החוק מתן פטור משירות חובה בצה"ל? נגזרות ממנה השאלות הבאות: האם לצורך פטור משירות חובה ישנה נפקות לאבחנה בין סרבנות מלאה לבין סרבנות סלקטיבית לשרת בצבא, המותנית בתנאים; מהו היחס בין סרבנות מטעמי מצפון לסרבנות שעיקרה מרי אזרחי? האם ישנה איבחנה בין גבר לאישה יוצאי צבא לענין פטור מטעמי מצפון, ומה היחס בין הסמכות הכללית לפטור משירות על פי סעיף 36 לחוק, לבין הוראות הפטור הספציפיות לגבי אישה יוצאת צבא על פי סעיף 39 לחוק; מהם יחסי הגומלין בין שני מקורות פטור אלה על פי החוק; מתי ובאלו נסיבות נתון לרשות המוסמכת שיקול דעת במתן פטור, ומהם קוי שיקול הדעת שעליה להפעיל, והאם בנסיבות מסוימות די בהוכחת עובדות ותנאים מסוימים כדי להקנות זכות לפטור מן הדין? מסגרת החקיקה החוק דן בפטור משירות צבאי בשני הקשרים.

...

מסקנה אחרת היתה יוצרת מצב של אי שוויון ואפלייה בלתי מוצדקת בין חייבי גיוס-נשים וגברים, והיתה פוגעת בעקרון השוויון המאפיין ומייחד את השירות הצבאי (בג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי; בג"צ 1532/00 דה ברמקר נ' שר הבטחן פד"י נד(2) 297).

מסקנה אחרת היתה עלולה לפגוע באורח לא ראוי באינטרס בטחון המדינה, ובערכים ציבוריים-חברתיים כלליים.

סוף דבר הנחתנו היא כי אמונותיה ודעותיה הפוליטיות-חברתיות של העותרת הן כנות ואמיתיות.

דיון נוסף בעתירת הערייה היתקיים לאחר הגשתם, ביום 31.7.2013, ובמסגרתו ניתן פסק דין לפיו נמחקה העתירה תוך שמירת טענות בעלי הדין מהטעם שאם תיתקבל התביעה שהגישה חברת העובדים כאמור "תהא העתירה הנוכחית חסרת נפקות". עוד נקבע כי "צו הביניים, שניתן ביום 19.2.2006 ואסר על שינוי במצב בו פועל המועדון, יעמוד בעינו עד 45 ימים לאחר סיום ההליך שבין המשיבה 4 [חברת העובדים] למשיבה 5 [גן צפון]"; כי "הערבות הבנקאית שהפקידה העותרת 1 [הערייה] תיוותר על כנה"; וכי על חברת העובדים וגן צפון "ליתן הודעה בכתב לכל בעלי הדין האחרים בהליך תוך 7 ימים מסיומו של ההליך התלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בתל אביב" (להלן: פסק הדין בעתירת הערייה, נספח 58 לתצהיר התובעת).

הפעלת המועדון נעשתה במשך השנים על פי צוי המניעה שניתנו בבית המשפט מחוזי וצו הביניים שניתן על ידי בג"ץ. - בכל הקשור לעילת התביעה בעשיית עושר, רשאי בית המשפט לפטור מהשבה מכוח סעיף 2 לחוק אם מצא כי הזכייה לא הייתה כרוכה בחיסון המזכה (חברת העובדים לטענת הערייה) או אם ראה נסיבות אחרות שעושות את ההשבה לבלתי צודקת; ולפי סעיף 3 רשאיות הנתבעות לנכות ממה שעליהם להשיב את הכספים שהוציאו להפעלת המועדון כאמור לעיל.

הוראת סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979 קובעת: "מי שקבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". בעיניין ש.ג.מ חניונים בע"מ הנזכר לעיל נדונה תביעה של בעל חניון שהמדינה (יחידת צבאית - משק לשעת חירום) עשתה בו שימוש לחניית רכבים בזמן מלחמת יום הכיפורים.

...

כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים אין מנוס מלהתחיל את המסע מבראשית.

בכלל זה נדחית גם התביעה לרווחי הנתבעות והכנסותיהן מהפעלת המועדון, שלא הוכחו; והתביעה לסעד בשל שיפוי חברת העובדים בגין 20% מהסעדים שיפסקו לטובת התובעת בתביעה זו. התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים כפי שנפסקו ואין כל עילה לחייב את הנתבעות בתשלום נוסף בשל התחייבות התובעת להפריש מהסכומים שיתקבלו בידה לטובת חברת העובדים.

סוף דבר התוצאה היא שהתובענה מתקבלת בחלקה בהתאם לקבוע לעיל.

כן ישלמו הנתבעות, יחד ולחוד, לתובעת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% מסכום דמי השימוש לפי התחשיב שיעשה כאמור לעיל למועד הגשת התביעה (אין להוסיף על הסכום מע"מ).

"המסקנה, העולה מצירופם יחד של התנאים המצטברים הללו, היא, אפוא, כי לא די בהכרה דתית בעלמא לצורך הענקת הפטור, וכי לא היה מקובל על המחוקק, כי ההימנעות מן השירות בצבא יכול שתהיה הביטוי המוחשי והממשי היחידי, כלפי חוץ, להכרתה הדתית של המיועדת לשירות בטחון. ההכרה הדתית, אליה מתייחסת הוראת החוק הנ"ל, היא, לאור הצטברותם של התנאים, הכרה, המוצאת ביטויה המעשי והגלוי לעין בחיי היום-יום, והנמדדת על-פי אמות המידה, הקבועות במצוות הדת". ע"פ 54/81 אסתר ואביבה רוזן נ' מדינת ישראל, פד' לה (2) 821, בעמ' 827.

"הפטור לנשים מטעמים שבהכרה דתית על-פי הצהרתן (סעיף 40) או הפטור מטעמי מצפון או הוויי משפחתי דתי על-פי הוכחה (סעיף 39) נועדו בעיקרם לבטא סובלנות חברתית...

על פי חוק שירות ביטחון, ממועד שהיתקבל הפטור, אין כל נפקות משפטית לשינוי ההכרה הדתית.

בבג"צ 149/56, שהזכרתי לעיל בהדבק אתר, לא הסכים השופט לנדוי (כתוארו אז) לדעת הרוב (הנשיא דאז (אולשן) וממלא מקומו דאז (זילברג)) שיש מקום להבדיל בין אשה נשואה (שאינה חייבת לשרת) שהתגרשה (ועל כן חייבת לשרת) לבין מי שהתגייסה ועקב שינוי בהשקפת עולמה מבקשת לפטור אותה מהמשך השרות בשל טעמי מצפון או הווי דתי במשפחה.

...

ב"כ המאשימה טוען כי תשובות הנאשמת בחקירתה במשטרה מחזקות את המסקנה כי תצהירה היה כוזב וכי לא היתה בעלת הכרה דתית בעת מתן התצהיר.

הסקת מסקנה, במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, מהתנהגות המאוחרת בפרקי זמן של 6 חודשים עד עשרה חודשים, על הכרתה הדתית של הנאשמת בדיעבד, אינה אפשרית בנסיבות הענין שבפני.

פרשנות הוראות סעיף 46(א)(3) לחוק שירות בטחון וסעיף 415 לחוק העונשין בהתאם לעקרונות הפרשניים הישימים, מחייבת את המסקנה כי העבירות אינן כוללות גם נסיבות של שינוי הכרה דתית לאחר קבלת הפטור.

סוף דבר 57.