ניקיון כפיים בבקשה לצו מניעה זמני

א. גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהד' 9 בעמוד 524, מיפרט את ארבעת המבחנים למתן צו מניעה זמני: מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי הצדקת התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם לפני בירור התביעה (שמירת המצב הקיים); התובע הוכיח לכאורה את זכותו אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים; מאזן הנוחות – אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצוו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן וכן אם ניזקו של התובע ניתן להשבה על ידי פיצוי כספי; קיום שקולי יושר אשר המונעים מתן הסעד כגון: העידר ניקיון כפיים, העלמת עובדות וכיו"ב. בדונו בבקשה למתן צו מניעה זמני, יבדוק בית המשפט קיומן של ראיות לכאורה, שלמבקש סיכוי טוב לזכות בדינו, וכן מידת הנזק העשוי להגרם לבעל הדין האחד או לרעהו, אם יינתן או לא יינתן הצוו המבוקש והשוואת הנזקים זה לזה (גורן לעיל בעמ' 505-506).

...

שוכנעתי כי עומדת למבקש עילת תביעה לכאורה מבוססת ולאחר ששקלתי את מאזן הנוחות, מצאתי כי יש לתת צו זמני ולחייב את המבקש להפקיד ערבויות נוספות לפיצוי המשיבות בגין נזקים שייגרמו להם, אם ייגרמו להם במקרה והתביעה העיקרית תידחה.

בנסיבות העניין, שוכנעתי שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המשיבות וזאת בשים לב לעובדה שנזקו של המבקש לא ניתן לתיקון ודי בכך כדי לקבוע שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המשיבות .

סוף דבר מכל הטעמים האמורים, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש מקום להיעתר וליתן צו מניעה זמני.

גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהד' 9 בעמוד 524, מיפרט את ארבעת המבחנים למתן צו מניעה זמני: מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי הצדקת התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם לפני בירור התביעה (שמירת המצב הקיים); התובע הוכיח לכאורה את זכותו אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים; מאזן הנוחות – אי נוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצוו לעומת אי הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן וכן אם ניזקו של התובע ניתן להשבה על ידי פיצוי כספי; קיום שקולי יושר אשר המונעים מתן הסעד כגון: העידר ניקיון כפיים, העלמת עובדות וכיו"ב. בדונו בבקשה למתן צו מניעה זמני, יבדוק בית המשפט קיומן של ראיות לכאורה, שלמבקש סיכוי טוב לזכות בדינו, וכן מידת הנזק העשוי להגרם לבעל הדין האחד או לרעהו, אם יינתן או לא יינתן הצוו המבוקש והשוואת הנזקים זה לזה (גורן לעיל בעמ' 505-506).

...

בנסיבות העניין, סבורני שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים וזאת בשים לב לעובדה שנזקם של המבקשים, ככל שיזכו בתובענה, יהא ניתן להערכה ופיצוי כספי בשים לב שמדובר בעבודות בניה שמתבצעות על ידי המשיבים על פי היתר כדין.

לאור כל האמור עד כה, אני סבורה כי במקרה של דחיית הבקשה, לא ייגרם למבקשים נזק שאינו בר ריפוי כספי, ודי בכך כדי לקבוע שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים.

סוף דבר מכל הטעמים האמורים, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין מקום להיעתר לבקשה ליתן צו מניעה זמני.

מעבר לכך על בית המשפט לשקול שיקולים מדיני היושר כגון שהוי, תום לב המבקש, וניקיון כפיו, וכשמדובר בצו מניעה זמני, על בית המשפט להשתכנע בקיום חשש סביר שאי מתן הצוו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין.

...

באשר לשיקולים מדיני היושר, ובהעדר תגובה לבקשה, מקובלת עליי טענת המבקשים שהבקשה הוגשה בתום לב ולתכלית ראויה, על מנת לשמור על המצב הקיים עד לבירורה של התביעה דנן, ולהימנע ממצב של מעשה עשוי.

אשר על כן, אני נעתרת לבקשה ומורה על מתן צו זמני המורה למשיבים להימנע מביצוע כל פעולה ו/או דיספוזיציה ו/או שינוי מצב קיים לרבות עבודות שטח ו/או חפירות ו/או עבודות בניה כלשהן ו/או פעולת רישום כלשהי במקרקעין.

כמו כן, ובהסכמת ב"כ המבקשים בדיון שהתקיים בפניי ביום 4.9.23, אני קובעת שהצו יחול על המגרשים הפנויים במקרקעין, אך לא יחול על מגרשים בנויים, מבנים קיימים או על תוספות בניה.

המשיבות סבורות, כי העתירה רצופה כשלים, המצדיקים הן את סילוקה על הסף והן את דחייתה לגופה, מחמת העידר ניקיון כפיים, שהוי ומעשה עשוי, העידר עילה וחוסר סמכות.

על פי חוות דעתו של המהנדס רמי שמש, יועץ בטיחות, אשר הגיש מטעם המועצה חוות דעת לעניין בטיחות המתקנים, "כל מועצה או גוף ערוני סוברנית להוציא לעצמה היתרי בניה עבור מתקנים מסוג זה, החוק פוטר מהצורך בהוצאת היתר למיתקני משחק (אין כל הבדל בין אם מדובר במיתקן נינג'ה או מתקן משחק פשוט כדוגמת מגלשה, נדנדה וכיוצ"ב). על אף האמור אציין כי מבדיקה שערכתי עולה כי למיתקן הוצא היתר במסגרת רשות רשוי (הכוללת את מהנדס המועצה וראש המועצה) וזאת לאחר שהוצגו בפניהם אישורי מכון התקנים, אישור קונסטרוקטור, אישור הצללה, אישור חשמל לתאורה ואישור תקינות דשא בטיחותי. אציין כי לאור ניסיוני בהקמת מתקנים מסוג זה מדובר בהליך תקין ומקובל כפי שנעשה ברשויות מקומיות ורבות בארץ". לדבריו, במהלך חקירתו בדיון שהתקיים לצורך צו הביניים: "מתקן מתחת להקף מסוים אינו מצריך היתר, כמו בניה של גדר, שביל, שמשיה, עמוד תאורה וכו'. מיתקני משחקים אינם מצריכים היתר בניה ... רק שאנו מגיעים לפארקים גדולים ובהיקפים נרחבים, שם העיריה מבקשת ....". "זה מתקן משחקים לכל דבר, הוא ניכנס לתקן 1498 ומוגדר כמתקן ספורט ללא צורך בפקוח. כדי לבנות מתקן בשטח הוא חייב לקבל אישור דגם. מהנדס מכין סט חישובים מלא של כל המתקן, מגיש אותו למכון התקנים, מכון התקנים בודק אותו ומאשר אותו על ידי מהנדסים של מכון התקנים. רק לאחר מכן אחרי שיש מספר דגם אפשר לבנות את המתקן באתר. כשבונים אותו מכון התקנים מגיע פעם נוספת לעשות בדיקה תוך כדי התקנה ובסוף ההתקנה. מר סמדר מסביר על תיכנון כאילו אנו עומדים לבנות אצטדיון כדורגל ששם יש הליכים מאד ברורים, כאילו שמדובר במיתקן שצריך לבנות מאפס. כאן יש מתקן שיש לו מספר דגם שאושר על ידי מכון התקנים, ניתנו כל החישובים הסטאטיים עבור המתקן מבחינת צורה ומבחינת חוזק. לא כל פעם שבונים את המתקן, צריך להמציא את הכל מחדש". עוד טענו המשיבות, כי העתירה והבקשה הוגשו ע"י העותרים בידיים לא נקיות, באשר הטעם האמיתי העומד ביסודן, אינו דאגה לשלום הציבור, כי אם ניסיון העותרים להרחיק את הפארק מביתם בשל חוסר הנוחות הנגרם להם בעטיו, וכי מדובר בעתירת NIMBY ("לא בחצרי האחורית") קלסית.

נוכח הקף ההיתדיינות, ובשים לב להוצאות שבהן חוייבו העותרים בגין דחיית בקשתם לצוו מניעה זמני, יישאו העותרים בהוצאות המשיבות בגין העתירה (מעבר להוצאות שבהן חוייבו עד כה), בסך 15,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ז בשבט התשפ"ד, 6 בפברואר 2024, בהיעדר הצדדים.

...

המשיבות אף הפנו לפסק הדין שניתן בע"מ (מרכז) 20512-10-16 עופרי נ' ראש המועצה המקומית באר יעקב (1.11.2016), שבו נקבע בהקשר זה בפסקאות 41-40: "ביחס לטענה לפיה הקמת מתקני משחקים טעונה היתר בנייה – מקובלת עלי טענת המשיבים 1-2 כי הקמתם מהווה חלק אינטגרלי מהשצ"פ ולא חלה חובה להוציא היתרי בנייה בגינם. גן ציבורי, על פי הגדרתו, נועד לשרת את התושבים. בהינתן כי אופי היישוב בו הוקם – שאינו שנוי במחלוקת – קרי, משפחות צעירות בעלות ילדים, ברי כי הכללת מתקני משחקים מהווה חלק בלתי נפרד מהשצ"פ, הגם שאינה תנאי לייעודו, אלא אחת מהאפשרויות שעשויה להיכלל בו כחלק מצרכי הפנאי, המרגוע, המפגש החברתי, הטיול והמשחק. הדעת אינה סובלת מצב בו יידרש היתר בנייה בגין הקמת מתקני משחקים המיועדים לפעוטות, כמו מגלשה או נדנדה, זאת להבדיל מחובת הרשות לדאוג לקיומו של צו תקן להבטחת בטיחות המתקנים". סעיף 1 לחוק התכנון והבנייה מגדיר "בניין" כדלקמן: "בנין" – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות – (1)   כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע; (2)   קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל; הגדרת "בנין" היא רחבה למדי, וכך תוארה בפסיקה: "זוהי הגדרה טכנית מובהקת לצורך חוק מיוחד, אשר מטרתו להבטיח כי כל פעולה הקשורה בבניה במובנה הרחב ביותר תיעשה רק על דעת הרשויות המוסמכות ובהתאם לתכניות מאושרות לפי אותו חוק" (ע"א 267/69 מיכקשוילי נ' טרנר פ"ד כג(2), 300, 303 (1969) ).

בשים לב לכך שהפארק האתגרי הוקם בשטח שייעודו הוא לספורט, נופש ושעשועים, שהפארק האתגרי הוקם על ידי רשות מקומית שתפקידה הוא להקים אזורים כאלה בשטחים ייעודיים להבדיל מהתקנה שעושה אדם פרטי בחצריו, בשים לב להיקף "הבנייה" וטיבה, ולכך שאין מדובר בבנייה מאסיבית", לגובהם ושטחם של המתקנים ולמידת השפעתם על הסביבה ועל מצבם הפיזי של המקרקעין (בשטח שנועד כאמור לפעילות ספורט) – סבורני כי המתקנים האמורים אינם מהווים "בנין". משאין מדובר ב"בנין", ומשאין חובה בקבלת היתר להקמת מתקני הפארק – הרי אין לקבוע כי המועצה פעלה שלא כדין בהקמתם.

העתירה נדחית אפוא.

לטענתה קיים חשש ממשי שאי מתן הצוו המבוקש יאיין בפועל את הזכויות החוקתיות, החוזיות, והקנייניות של המבקשת וצו המניעה הזמני חיוני לשמירה על המצב הקיים ובהיעדרו תוכל הערייה לנקוט צעדים שיגרמו לפגיעה בלתי סבירה ומידתית בזכויות המבקשת.

אף המשיבה 2 ביקשה לדחות את הבקשה לצוו ביניים המוגשת בחוסר נקיון כפיים תוך עשיית דין עצמי, כשמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות, ותוך פרשנות לקויה של הוראות חוק העזר.

...

העתירה הוגשה כנגד החלטה מיום 24.1.24, ולא כנגד המעשה של חלוקת דו"חות חנייה, אשר אם היתה מוגשת עתירה בקשר אליו, דינה היה להידחות משום שהפורום המתאים לדון בטענה לאכיפה בררנית של דו"חות חנייה אינו בית המשפט לעניינים מנהליים אלא בית המשפט לעניינים מקומיים.

על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לצו ביניים.

העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות הבקשה בסך 1,755 ₪.